Acciones Judiciales contra el Cepo Cambiario

Gastón A. Miani

Acciones Judiciales contra el Cepo Cambiario

El jefe de Gabinete, Juan Manzur, adelantó la semana pasada en conferencia de prensa que el ministro de Economía, Martín Guzmán, trabaja en una serie de “acciones” para reaccionar a la suba del dólar libre de los últimos días, lo cual va a endurecer más las limitaciones que hoy existen para para acceder a divisas para importar o para pagar deudas financieras.

Ante este escenario cabe preguntarse si los importadores o las empresas en general que requieren girar divisas al exterior, tienen alguna posibilidad de obtener una resolución judicial que los exima de este cepo a fin de proteger la fuente de trabajo y la continuidad de la empresa.

Les voy a comentar dos casos recientes resueltos por la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal que resumen el panorama judicial sobre este conflicto.

El primero se trata de la empresa AMERICAN JET[i], que es una sociedad que se dedica principalmente al servicio de transporte aéreo de pasajeros y que, en el año 2019 , adquirió dos aeronaves, mediante contratos de leasing financiero a pagar en 36 cuotas, suscripto con dos empresas del exterior.

Por ambos contratos la empresa solicitó al BCRA, mediante su banco de seguimiento, el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) a fin de poder hacer frente a sus obligaciones y no quedar en una situación de incumplimiento que acarrearía como consecuencia la devolución de las aeronaves más el pago de indemnizaciones y multas.  El BCRA nunca resolvió estos pedidos.

Razón por la cual la empresa presentó una solicitud de medida cautelar ante la justicia, para que se ordene al BCRA A  que le permita el acceso MULC.

El Juzgado de primera instancia rechazó la medida cautelar, adhiriendo al dictamen del Fiscal que consideró que “… el planteo efectuado se encuentra referido a la regulación del acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera, en el contexto de una serie de una serie de medidas extraordinarias tendientes a asegurar el normal funcionamiento de la economía, sostener el nivel de actividad y empleo y proteger a los consumidores (conf. Dto. nº 609/2019, Consid1º), por lo que los perjuicios invocados por el actor no revisten una entidad que justifiquen la concesión de la medida cautelar solicitada”.

Luego el Juzgado remarcó que la empresa no acreditó un perjuicio patrimonial o acreditó un  elemento probatorio por el cual se aprecie el riesgo grave que podría producirse sobre el giro comercial de la empresa.

Lo cual nos lleva a dos reflexiones: (i) Los Tribunales están considerando que las medidas que tomó el BCRA están en marcada en una situación de emergencia debido al bajo nivel de reservas que posee la entidad; y (ii) que para justificar una excepción hay que trabajar en la prueba del perjuicio, que en este caso quizás podría haberse acompañado los intercambios epistolares con las empresas del exterior en donde intimaban al pago de las cuotas adeudadas bajo apercibimiento de ejecución o secuestro de las aeronaves; también alguna certificación contable que deje constancia sobre las cantidad de gente empleada por al empresa y que dichas aeronaves constituían gran parte de la flota; o algún dictamen de un ingeniero de la industria que certifique como impactaría en la actividad, por ej., de la empresa la devolución de las dos arenovaes.

Sobre esta causa todavía no está dicha la última palabra, ya que se encuentra pendiente de resolución en recurso de apelación ante la Cámara. Un dato importante es que la Cámara pidió antes de resolver, que el BCRA informe el estado en que se encontraban estos tramites, y el organismo respondió que aún se encontraban pendientes resolución. Lo cual puede llegar a ser un dato favorable para la empresa.

El otro caso se trata de la empresa TRANSPORTES CREXXEL SA[ii] , que solicitó el dictado de una medida cautelar autónoma para que se le ordene al BCRA  que le permita el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) para la realización del pago de la importación de bienes.

Manifestó la empresa que suscribió con una firma alemana un contrato a efectos de adquirir una Grúa para seguir expandiendo su capacidad técnica, en razón de la inexistencia de un proveedor local que pudiera proporcionar la maquinaria requerida.

Puntualizó que en el mes de octubre de 2019, la compañía importó y recibió la Grúa adquirida, que la compra se hizo financiada en 10 cuotas, y que les resta abonar de 5 a 10.

Razón por la cual solicitó ante el BCRA las correspondientes autorizaciones para acceso al MULC, las cuales no habían sido hasta ese momento resueltas, poniendo a la empresa en una difícil situación, toda vez que no puede cumplir con sus compromisos de pago, produciéndose no sólo la ruptura del vínculo comercial con un importante proveedor, sino la acumulación de intereses y enfrentar eventuales acciones legales.

El Juzgado de primera instancia resolvió a favor de la empresa y le otorgó la medida cautelar, sosteniendo que  habiendo la empresa cumplido con requisitos establecidos para requerir la conformidad previa del Banco Central  a efectos de proceder a girar divisas al exterior, sin que éste se haya expedido, admitiendo o rechazando el pedido en tiempo oportuno–  ello implica, una vía de hecho que afecta el derecho de defensa del particular por implicar una prohibición –aún temporaria– a la importación, sin sustento legal.

En cuanto al peligro en la demora, sostuvo el juez que el propio Banco Central de la República Argentina admite que las normas cuestionadas fueron dictadas con el objetivo de “permitir una  administración más cuidadosa de los recursos externos, para poder contar con los fondos que resulten necesarios tanto para la actividad productiva, como para la atención de los compromisos internacionales asumidos por el país”.

Esta afirmación, dice el Juez reviste transcendental importancia en tanto el giro de divisas cuya conformidad previa requirió la actora, lo es a los fines de saldar operaciones comerciales vinculadas con su actividad comercial, y la demora incurrida por el organismo en expedirse sobre la solicitud efectuada, sin razones podría acarrear una pérdida de dificultosa reparación para la empresa actora.

¿Qué es lo que hizo el BCRA ante esta sentencia? No acato la medida cautelar, apeló ante la Cámara y resolvió las solicitudes de la empresa rechazándolas, lo cual le dio pie para que la Cámara[iii] rechace la medida cautelar justificando su decisión en que con la resolución del Banco Central se ha modificado la situación jurídica existente al momento de conceder el juez de primera instancia la cautelar en recurso. Lo cual es totalmente cuestionable, porque la empresa había interpuesto los correspondientes recursos administrativos (es decir, la resolución no estaba firme) y, en segundo lugar, el juez de primera instancia le otorgó a la medida cautelar el carácter de autosatisfactiva, es decir no era temporaria hasta la resolución del BCRA.

En conclusión, estos dos ejemplos nos demuestran que hay resistencia o resquemor en los tribunales, especialmente en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo Federal para  disponer exclusiones al cepo cambiario actual dispuesto por el BCRA, aún en casos en donde el perjuicio es evidente y se pone en riesgo el giro comercial de la empresa.

Sin embargo, creo que al igual que lo sucedido en materia del cepo de importaciones, si la empresas continúan en la lucha por su genuino derecho a acceder al MULC para el pago de las obligaciones contraídas, demostrando con pruebas concretas el daño que produce estar en situación de incumplimiento,  paulativamente los Tribunales se verán obligados a Hacer Justicia.

 

[i] Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 4, “AMERICAN JET SA c/ BCRA-COMUN A7030 s/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA, expediente 15522/2021, sentencia del 23/02/2022; actualmente en trámite ante al Sala I, de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal.

[ii] Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 9,  ”TRANSPORTES CREXXEL SA c/ EN-BCRA s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)”, expediente 2447/2021, sentencia del 29/04/2021.

[iii] Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala I, Incidente Nº 1 – ACTOR: TRANSPORTES CREXXEL SA DEMANDADO: EN-BCRA s/INC APELACION, sentencia del 22/02/2022.

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Abogado especializado en Derecho Tributario. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, a cargo de la práctica en Derecho Tributario y Aduanero. Docente universitario en la UBA. Miembro activo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.

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IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES Aspectos conflictivos – Posibles Litigios

Gastón A. Miani

IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES Aspectos conflictivos – Posibles Litigios

Ante el incesante incremento de la presión fiscal como única política de gobierno para enfrentar el déficit de las cuentas públicas, estamos acompañando a nuestros clientes en el análisis de  hasta donde consentir estos aumentos que parecen no tener fin, o por el contrario, marcar un límite que no es más ni menos que la defensa del derecho a la propiedad

Puntualmente los aspectos que podrían ser discutidos del Impuesto Sobre los Bienes Personales (período 2021)  por los contribuyentes son:

  • Alícuotas aplicables: La Ley N° 27.667 fue sancionada sobre el filo de fin del año 2021 como respuesta desesperada ante el fracaso de la votación de la Ley de Presupuesto, infringiéndose varias de las reglas constitucionales y formales respecto del trámite para la formación y sanción de las leyes (cámara de origen, quorum para sesionar, etc.), por lo tanto, esta norma podría ser invalidada por la justicia ante el pedido específico de un contribuyente;

Si la Ley N° 27.667 se declarase inválida, entonces las alícuotas aplicables serían las que estaban vigentes por la Ley N° 27.541 (B.O.: 23/12/2019) que irían del 0.50% al 1,25% tanto sobre los bienes situados en el país como los del exterior.  Al respecto no regiría las alícuotas incrementadas sobre los bienes en el exterior ya que la delegación que la ley le otorgó al Poder Ejecutivo para incrementarlas habría vencido el 31/12/2021;

  • Valuación de inmuebles en CABA: Además, en Marzo de este año, la AFIP emitió un nuevo Dictamen sosteniendo que, a los efectos de este impuesto, tratándose de inmuebles ubicados en CABA, la valuación que se tiene que considerar es la “magnitud” sobre la cual se aplica la alícuota del Impuesto Inmobiliario local, esto es, el producto de la Valuación Fiscal Homogénea (VFH) y la Unidad de Sustentabilidad Contributiva (“U.S.C.”),U.S.C. (que, recordemos, asciende a 4).

Este nuevo  Dictamen desconoce lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 27.480, el cual establece que, hasta que no se determinen los procedimientos y metodologías en materia de valuaciones fiscales por parte del organismo federal al que se refiere el “Consenso Fiscal 2017” en su Anexo, punto II, inciso p) (Consenso aprobado por Ley N° 27.429), las valuaciones para el Impuesto Sobre los Bienes Personales será la vigente al 31/12/ 2017, el que se actualizará teniendo en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor nivel general (IPC). En este sentido, al 31/12/2017 (al igual que al presente), la base imponible del Impuesto Inmobiliario de la CABA era únicamente la VFH., tal como lo expresa literalmente el Código Fiscal local y tal como estaba reconocido por la AFIP en el Dictamen N° 1/2018 DI ALIR.

El Dictamen es discriminatorio y violatorio del derecho de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional), por cuanto sólo afecta las valuaciones de inmuebles de la CABA, elevándolas casi 10 veces más que en el resto de las jurisdicciones: mientras que el valor fiscal de los inmuebles de todas las jurisdicciones correspondiente al período fiscal 2021 crece interanualmente un 51,4% (IPC), los inmuebles ubicados en la CABA, de seguirse el criterio de la AFIP verían incrementarse su valuación en un 505,6%.

En función de estos argumentos, es probable que haya contribuyentes que liquiden el tributo según las alícuotas de la ley 27.541 y que los inmuebles en CABA sean valuados según la VFH, lo cual obviamente no será aceptado por la AFIP, pero que podría ser convalidado por la justicia.

Por cualquier consulta respecto a los aspectos detallados en el presente documento, no dude contactarse con el Departamento de Impuestos y Aduana a tax@trsym.com a cargo de Gastón Miani (gaston.miani@trsym.com).

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Agenda de temas judiciales 2022

Gastón A. Miani

Agenda de temas judiciales 2022

Siendo que hoy se inicia la actividad judicial del año 2022, compartimos con ustedes la agenda de temas conflictivos que seguramente serán dirimidos en la Justicia este año:

1.- Modificación al Impuesto Sobre los Bienes Personales: El 31 de diciembre se publicó la Ley 27.667, que eleva a 1,75 % la alícuota del impuesto para bienes situados en el país, y fija en 2,25% el máximo de tasa para los bienes en el exterior.

Esta modificación del impuesto es inconstitucional ya que no tuvo su origen en Diputados (que es la cámara de origen para los proyectos de contenido tributario) sino que se inició en el Senado, en donde también hubo una flagrante violación al Reglamento de la cámara ya que recibió media sanción sin quórum válido.

Además de estas groseras transgresiones al procedimiento establecido para la formación de las leyes, el contenido de la norma es cuestionable ya que impone alícuotas que tornan al impuesto confiscatorio y discrimina imponiendo una alícuota más gravosa a quien tiene bienes en el exterior.

Seguramente muchos contribuyentes decidirán ir por el camino de pagar por la alícuota que estaría vigente sino se hubiese sancionado esta reforma, y accionar judicial para defender que no se le aplique las tasas incrementadas.

2.- Retenciones a las exportaciones: Habiendo fracasado la aprobación del proyecto de Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio fiscal 2022, en cuyo articulado se preveía la prórroga hasta el 31/12/2024 de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo para fijar derechos de exportación prevista por  ley 27.571, dichas facultades caducaron el  31/12/2021, por ende, a partir 1/1/2022  carecen de sustento legal los decretos mediante los cuales el Poder Ejecutivo estableció los derechos de exportación para: a) Las habas (productos de soja); b) productos agroindustriales de las economías regionales, c) bienes industriales y servicios; d) hidrocarburos y minería.

Esta situación lo que va a generar es que muchos exportadores planteen medidas cautelares para para no pagar los derechos a las exportaciones sin que ello implique el riesgo de ser suspendido en el Registro de Exportadores, o pagarán para evitar riesgos y solicitarán su repetición.

3.- Aporte Solidario y Extraordinario: Si bien este impuesto rige solo para el período fiscal 2020, durante este año vamos a presenciar el desarrollo de las acciones judiciales que muchos contribuyentes presentaron el año pasado para evitar el pago del tributo, y el avance de la AFIP en las determinaciones de oficio de deuda.

4.- Restricción a las importaciones (SIMI) y a los pagos de servicios al exterior (SIMPES).

Durante el 2022 se espera que se intensifique el cepo a las importaciones y el giro de divisas al exterior, lo que va a provocar una mayor solicitud de medidas cautelares en la justicia para destrabar el comercio exterior.

En sentido, hay que destacar que la totalidad de las salas de la Cámara en los Contencioso Administrativo Federal están resolviendo favorable este tipo de planteos.

5.- Impuesto a las Ganancias. Ajuste por inflación y actualización de quebrantos.

Al no haberse aprobado la Ley de Presupuesto que prorrogaba el diferimiento en tercios del mecanismo de ajuste por inflación impositivo, para el período fiscal 2021 rige la aplicación total sin diferimiento del mecanismo de Ajuste por Inflación. Sin embargo, hay mucho rumores o comentarios en distintos foros profesionales y empresariales sobre la posibilidad de que el Poder Ejecutivo mediante un decreto, imponga retroactivamente la limitación del ajuste por inflación.  De suceder, claramente muchas empresas van a litigar para cuestionar la norma.

Además, por los períodos fiscales anteriores (en donde regía el diferimiento) están saliendo las primeras sentencias de primera instancia que hacen lugar a la aplicación total de ajuste, lo que motivará a acciones de repetición de las empresas que presentaron las declaraciones juradas con el diferimiento.

Un tema muy importante y que de apoco está tomado relevancia judicial es la impugnación a la prohibición de ajustar por inflación los quebrantos impositivos. Hay fallos de Cámara y un dictamen de la Procurador Fiscal ante la Corte que habilitarían el reclamo.

6.- Impuesto sobre los Ingresos Brutos.  

Desde el año 2017, a raíz del fallo de la Corte “Bayer c/Provincia de Santa Fe” -que llevó adelante nuestro estudio- existe la posibilidad de impugnar judicialmente la pretensión de las provincias de gravar con alícuotas más gravosas a quienes ejerzan actividad en la jurisdicción, pero tengan sus establecimientos fuera de las mismas.

Ahora bien, este planteo se renueva pero bajo otra problemática que se refiere a alícuotas diferenciales pero en función de los ingresos totales del contribuyente. En este sentido, la Procuración ante al Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró ilegítima la potestad de la Provincia de incrementar la alícuota por ingresos originado fuera de su jurisdicción, por lo que entendemos que este tema será un nuevo frente de combate contra la voracidad provincial.

Por otro lado, hay reclamos concretos de algunas jurisdicciones que ya están generando oposiciones por parte de los contribuyentes. Por ej., el organismo recaudador de la Provincia de Santa Fe está intimando a todo el mercado asegurador, AlyCs, administradoras de fondos común de inversión, etc., a asignar como ingresos de ese fisco las operaciones financieras realizad en el Matba/Rofex que tiene sede en Rosario.

7.- Tasas Municipales

Si bien el 2021 fue un año de definiciones por parte de la Corte Suprema de la Nación en materia de tasas municipales, especialmente a lo que se refiere a la interpretación del artículo 35 del Convenio Multilateral, también hubo precisiones respecto al concepto de prestación efectiva del servicio que justifica la tasa.

Esta noción sobre la existencia material ser servicio que tiene que prestar el municipio será seguramente uno de los argumentos principales para contrarrestar los reclamos infundados y desproporcionados de las municipalidades.

 

Por cualquier consulta respecto a los aspectos detallados en el presente documento, no dude contactarse con el Departamento de Impuestos y Aduana a cargo de Gastón Miani (gaston.miani@trsym.com).

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Los superpoderes de la AFIP para controlar el cepo cambiario

Gastón A. Miani

Los superpoderes de la AFIP para controlar el cepo cambiario

La llave de paso para cortar (controlar) la salida de dólares no la tiene ni el BCRA ni la Secretaría de Comercio, sino la AFIP que se convirtió en un Super Organismo que de hecho maneja la política cambiaria, el comercio internacional, la inversión en infraestructura (por ej. en Energía), la cadena de suministros y la incorporación de servicios que importen la transferencia de tecnología, todo gracias a la utilización del “Sistema de Capacidad Económica Financiera” (Sistema CEF) establecido por la Resolución General N° 4.294.
Para explicarlo de manera sencilla, la AFIP le asigna a cada sujeto contribuyente un monto en concepto de CEF. Por arriba de ese monto, las empresas no pueden ni siquiera generar la solicitud para poder importar bienes (SIMI) o realizar pagos al exterior en concepto de servicios (SIMPES), es decir no tienen acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC).
Este sistema es legalmente cuestionable por varios argumentos, como ser:
– La asignación del CEF como parámetro para poder importar bienes o servicios no tiene conexión con la realidad de cada empresa. Por ej., sucede seguido que una sociedad recientemente constituida para un fin específico (podría ser para desarrollar un proyecto de energía renovable) necesite importar todos los equipos para llevar a cabo el proyecto, equipos que son financiados por el fabricante o por terceros, sin embargo al ser una sociedad nueva el CEF asignado es insuficiente, y se vea impedida de importar.
El procedimiento para la asignación del CEF no es transparente, ni se le brinda al contribuyente la explicación de porque se le ha asignado dicho monto. Aún más, cuando el contribuyente presenta el pedido de disconformidad a dicho CEF, el organismo no tiene un plazo para expedirse, y -en mi experiencia- requiere un sinfín de documentación irrelevante que luego -después de mucho tiempo- ni siquiera la tiene en cuenta al resolver rechazando la disconformidad.
La AFIP se extralimitó de sus facultades al crear el Sistema CEF mediante la Resolución General N° 4.294. Si bien es cierto que el artículo 35, inciso h) de la Ley 11683 (inciso incorporado por L. 27430), faculta a la AFIP para disponer de medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias (entre otros), dicha facultad debe ser ejercida con suma prudencia y razonabilidad, no pudiendo el organismo bloquear el derecho de las empresas a importar o a ejercer su actividad. Por supuesto que debe fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que generen dichos actos, por no es injerencia del organismo recaudador determinar si una empresa tiene capacidad económica y financiera para pagarle a su proveedor de exterior.
Es claro que el objetivo primordial no es control de las obligaciones fiscales, sino la de restringir aún más las salidas de divisas, invadiendo facultades propias del BCRA y violando las garantías y derechos de los contribuyentes.
Ante este escenario, las empresas tienen la alternativa de recurrir a la justicia para pedir la inconstitucionalidad de la Resolución General N° 4.294 y para solicitar una medida cautelar que los habilite a poder importar bienes o girar en concepto de pago de importaciones de servicios.

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Penal Tributario: Apropiación de los Recursos de la Seg. Social

Gastón A. Miani

Penal Tributario: Apropiación de los Recursos de la Seg. Social

El objetivo de este posteo es comentar una  sentencia reciente en materia penal tributaria, referida al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social. La sentencia es de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico del 22/03/2022, mediante la cual se procesó a los directivos de la empresa STIEGLITZ CONSTRUCCIONES S.A.

En primer lugar, es importante comentar que el actual artículo 7 del Régimen Penal Tributario establece que se le aplicará de dos a seis años de prisión al empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.

Es decir que lo que se está persiguiendo es al empleador que le retiene del sueldo al empleado el correspondiente aporte de la seguridad social pero que, en vez de ingresarlo al fisco, se lo queda para si o lo utiliza para otros fines. En definitiva, se considera que son fondos que le pertenecen al trabajador y no a la empresa.

Ahora bien, no siempre que el empleador omite ingresar los aportes se configura un delito. Esto puede darse por ejemplo en empresas que estén atravesando una difícil situación económica y financiera, lo cual es un escenario recurrente que se observa, al menos en nuestro país, desde el inicio de la pandemia.

Justamente, y volviendo al caso que estoy comentando, esta fue la estrategia principal de defensa de los directivos de la empresa imputada. Sin embargo, el juez de primera instancia y ahora la Cámara confirmaron el procesamiento.

¿Qué es lo que tuvo en cuenta el tribunal para resolver de esta manera?

1ro.: Que efectivamente se practicaron las retenciones. Ello surgía de los recibos de sueldo y de la contabilidad;

2do.: Que la falta de ingreso de los aportes retenidos no se produjo de manera excepcional en un limitado período de tiempo, sino que de manera sistemática durante 5 años no se ingresaron los mismo; lo que dejaría en evidencia que aquel proceder no habría estado motivado en un problema financiero puntual o específico, sino que habría constituido una forma habitual de la contribuyente de financiarse, cuanto menos parcialmente, mediante la omisión sistemática de depositar los aportes retenidos a sus empleados.

3ro: Las acreditaciones mensuales registradas en las cuentas bancarias de la empresa durante el mes calendario en el que correspondía efectuar el depósito de los aportes retenidos para cada uno de los períodos fiscales, superan holgadamente los montos de los mismos, por lo que no se explica que pese a registrar tales ingresos no se hubiera cumplido con la obligación.

Por lo tanto, qué es lo que tenemos que tener en cuenta para plantear una defensa eficaz en este tipo de delitos?

Podemos decir que hay varios niveles de argumentación y prueba.

El primer nivel tiene como objetivo desacreditar lo que se llama en Derecho Penal la existencia del elemento objetivo del tipo penal, es decir que no hay coincidencia entre la conducta que busca perseguir la norma con la acción llevada a cabo por el sujeto que está siendo juzgado.

Esto se traduce en este caso a demostrar que el empleador no retuvo los aportes a los empleados, ya que los fondos disponibles apenas alcanzaban para pagar los sueldos netos. Por lo tanto, si no hubo aportes retenidos, no estaríamos frente a una imputación de apropiación de fondos. En tal caso podría configurarse una infracción de carácter administrativa por haber omitido actuar como agentes de retención.

En el segundo nivel defensa, está acreditado y no hay duda que el agente retuvo. Por lo tanto está configurada el elemento objetivo o material pero se abre la oportunidad de trabajar sobre el elemento subjetivo (que está vinculado con la intencionalidad, lo que comúnmente llamamos dolo o culpa).

Es decir que si bien el sujeto infringió la norma (esto es no depositar los aportes retenidos dentro del plazo legal previsto), no lo hizo con el fin de evadir o defraudar al fisco sino que fue motivado por otra situación: por ej. para salvar la fuente de trabajo.

Es lo que se denomina la acreditación de un “estado de necesidad”, que obliga al sujeto a cometer un mal menor para evitar un perjuicio mayor.

Este mal mayor (que podría ser la quiebra de la empresa) debe ser real, actual, efectivo y no potencial.

Además, hay que probar que el mal mayor no se podría evitar mediante otro medio. Lo cual sucedería por ej. si la sociedad pudiese obtener fondos de la venta de inversiones o de bienes que no son imprescindibles para el giro comercial.

El sujeto debe ser ajeno a la amenaza del mal mayor que busca evitar. Ello implica que la situación económica de la empresa no debería ser producto de una mala administración de los directivos, lo cual ocurre cuando los mismos no actuaron con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.

El estado de necesidad como disculpante de la hipótesis de la apropiación de aportes del personal dependiente ha sido receptado por la jurisprudencia en distintos precedentes. En este sentido puedo mencionar el caso “Adot, Oscar Gabriel” o “Automotores Chevalier”.

Entonces, repasando:

Es importante que la empresa o la persona que sea imputada de este delito pueda demostrar:

  • Que no hizo la retenciones de los aportes;
  • Que habiendo retenido no ingresó los aportes de manera excepcional y que no se convirtió esta situación en una forma habitual y sistemática de financiamiento;
  • Que los directivos de la empresa se vieron obligados a tomar la decisión de no ingresar los aportes, entre otras medidas, para salvar a la empresa de un cierre definitivo.

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