Gastón A. Miani

Fallo: Sellos. Fideicomiso Inmobiliario

Artículo publicado en febrero de 2010 en La Ley Online.

 

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “T., E. E. v. Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 09/09/2009.

Para el fisco provincial se encuentra gravado con el Impuesto de Sellos la adjudicación de inmuebles a los fiduciantes-beneficiarios en el marco de un contrato de construcción de un complejo urbanístico.

La acción declarativa de certeza no resulta procedente si el contribuyente o responsable presentó una consulta al organismo recaudador, y éste se expidió sobre el tratamiento de la operación en cuestión.

Hechos: El actor, en su condición de escribano público y agente de recaudación del Impuesto de Sellos, promovió pretensión declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, en virtud  de la situación de incertidumbre en la que asegura encontrarse con relación a su obligación fiscal respecto del Impuesto de Sellos, en el marco de la celebración de un contrato de fideicomiso inmobiliario.

El actor explica que los escribanos perciben en todas las escrituras que tengan por objeto actos onerosos de las partes intervinientes el Impuesto de Sellos, legislado en el Código Fiscal provincial -ley 10.397, t.o. 1999 y modificatorias-. Señala que la omisión del cumplimiento de la citada carga legal los hace responsables en forma directa y principal, sin beneficio de excusión (art. 20, Código Fiscal).

Relata que celebró la escritura 631, de fecha 25/07/2001, mediante la cual , en cumplimiento de un contrato de fideicomiso inmobiliario, la Sociedad Fiduciaria San Miguel S.A. adjudicó al fiduciante-beneficiario el dominio de las unidades funcionales 17 y 18, ubicadas en el Complejo Urbanístico denominado “Estancias del Pilar”, situado en el Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires. Adelanta que no recaudó en la citada oportunidad el Impuesto de Sellos por tener pleno convencimiento de que no se trataba de una transmisión onerosa del dominio.

Agrega que ante la consulta concreta que formuló ante la Dirección Provincial de Rentas -con motivo de la escritura de referencia- se le informó que debía ingresar el impuesto de marras por tratarse de un acto oneroso, postura que -según entiende- contradice la naturaleza de la operación.

El actor manifiesta su disconformidad con tratamiento impositivo de la adjudicación a los beneficiarios, por entender que el contrato de fideicomiso no es ni más ni menos que la adquisición en condominio de un  inmueble a través de un mandatario -el fiduciario-, mientras que la adjudicación de los bienes, un mero acto de división de condominio, supuesto que se encuentra exento del pago del Impuesto de Sellos, conforme lo establecido en el art. 259 inc. 34 del Código Fiscal.

El interesado considera que el hecho imponible del gravamen se configura en el momento de la adquisición que realiza el fiduciario, y no al efectuarse la liquidación de los bienes fideicomitidos, por no ser esta última operación un acto a título oneroso.

Al dar curso a la consulta que se le formula, la autoridad fiscal expresó que si bien existen características en común entre la actuación del fiduciario y la del mandatario de negocios que adquiere un inmueble por encargo de los fiduciantes -figuras a las que asemeja el peticionante- repara la autoridad fiscal en las notables diferencias entre los dos institutos. En este sentido, señala que el fideicomiso es un acto traslativo de dominio, mientras que el mandato sólo implica una representación, a la vez que el mandatario realiza y ejecuta actos en nombre de su mandante, en cambio el fiduciario lo hace en nombre propio y sin necesidad de contar con instrucciones para ello. Puntualiza, además, que el mandatario sólo puede realizar actos de enajenación en nombre de su poderdante, mientras que el fiduciante lo hace en su carácter de dueño. Distingue, finalmente, las causas de extinción de uno y de otro instituto.

Considera el fisco improcedente la exención establecida en el inc. 33 del art. 259 del Código Fiscal, prevista para las declaraciones de dominio, cuando se haya expresado en la escritura de compra, que la adquisición se efectuó para la persona o entidad a favor de la cual se formulan. Y ello por cuanto la mentada dispensa supone la situación de un mandato, figura que no resulta asimilable a la del fideicomiso.

Resaltó el fisco en su informe que “…No hay condominio alguno por cuanto al transferirse la propiedad fiduciaria del inmueble, dicho bien ha salido del patrimonio de los primitivos adquirentes pasando a formar parte de un patrimonio de afectación cuyo único titular es la sociedad fiduciaria, que será la encargada de adjudicar los inmuebles a los inversores fiduciantes”.

Que en cuanto al momento en que queda configurado el hecho imponible del Impuesto de Sellos consigna que debe analizarse “… la estructura de los actos que lo componen y el hecho de que los beneficiarios -tanto inversores como propietarios- reciben una ventaja que se traduce en la adjudicación a los mismos de las unidades funcionales conforme lo acordado por el contrato. Por otro lado, dicha adjudicación tiene como correlato los aportes que los fiduciantes han realizado oportunamente tal como lo estipulan los instrumentos analizados”.

Que “la onerosidad del acto que se trae a consideración, esto es la transferencia de las unidades funcionales  a los fiduciantes beneficiarios, es el resultado de la comprensión de la operación en su totalidad y no del acto de adjudicación individualmente considerado. Ello en vistas a que los fiduciantes han realizado aportes al fondo, que constituye un patrimonio distinto y separado con la finalidad de recibir a cambio una unidad funcional”.

Manifiesta el actor que, en tanto la decisión recaída en el aludido trámite consultivo no resulta impugnable, sólo le resta aguardar el inicio del procedimiento de determinación del impuesto, en cuyo cauce recién considera factible el ejercicio de su derecho de defensa.

En este sentido, concluye que no comporta una exigencia jurídicamente valiosa pretender que su parte ingrese el impuesto para luego intentar la repetición del monto abonado, ya que esa alternativa presupone el pago previo, es decir, el perfeccionamiento del perjuicio que esta acción tiende a prevenir.

La Sentencia: La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires rechazó la acción declarativa. Para así decidir consideró lo siguiente:

La pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza tiene por finalidad primordial obtener una declaración judicial que ponga fin a un estado de incertidumbre sobre la existencia, modalidades o alcances de una relación jurídica en aquellos casos en los que esa falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual, tal como reza el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial

De modo que la sentencia meramente declarativa no persigue propiamente la constitución de derechos o la condena del demandado, sino el esclarecimiento de una determinada situación jurídica que luce incierta o carente de certeza.

En este caso no se presenta un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o modalidad de una determinada relación jurídica al que el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial. Pues aún cuando el aquí actor pudiera invocar una primigenia duda en torno a su rol como agente de recaudación del Impuesto de Sellos en la operación que concierne al sub lite -producto de la que estima una postura oscilante de la Administración en este tema, tal incertidumbre quedó disipada al expedirse el organismo tributario respecto de la consulta formulada por el propio escribano.

De modo que, en la especie, la respuesta brindada por la autoridad provincial en el marco del procedimiento de consulta previsto por la ley fiscal importó un pronunciamiento categórico y concreto acerca del deber del profesional de retener la mentada gabela. De cuyos términos se desprende la suerte de la relación jurídica involucrada en cuanto a su existencia, modalidad y alcance y, como lógica consecuencia, la exclusión de la incertidumbre que el interesado pudiera conservar acerca de la realidad a la que debió ajustar su actuación profesional en torno al tributo de marras.

Ello así, más allá de la opinión divergente que aquél expuso en el trámite consultivo iniciado ante la Administración y que -según se desprende de los términos de la demanda- mantiene en la instancia judicial respecto de la cuestión de fondo.

En ese contexto, se vislumbra que la pretensión actora se encuentra dirigida -antes que a esclarecer un estado de falta de certeza- a impugnar la conclusión a la que arribó la autoridad tributaria sobre la situación objeto de consulta. Lo que quita todo sustento a la demanda deducida en estos actuados.

En estas condiciones, no modifica la solución a la que arribó el carácter “irrecurrible” que el régimen fiscal atribuye a la contestación expedida por el organismo de aplicación en el marco del trámite de consulta -art. 24-, pues esa cualidad del acto, que si bien impide su impugnación judicial, no permite sanear la falta de configuración de los presupuestos a los que se halla sujeta la procedencia de la acción declarativa de certeza.

Bio

Abogado especializado en Derecho Tributario. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, a cargo de la práctica en Derecho Tributario y Aduanero. Docente universitario en la UBA. Miembro activo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.

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