Acciones Judiciales contra el Cepo Cambiario

Gastón A. Miani

Acciones Judiciales contra el Cepo Cambiario

El jefe de Gabinete, Juan Manzur, adelantó la semana pasada en conferencia de prensa que el ministro de Economía, Martín Guzmán, trabaja en una serie de “acciones” para reaccionar a la suba del dólar libre de los últimos días, lo cual va a endurecer más las limitaciones que hoy existen para para acceder a divisas para importar o para pagar deudas financieras.

Ante este escenario cabe preguntarse si los importadores o las empresas en general que requieren girar divisas al exterior, tienen alguna posibilidad de obtener una resolución judicial que los exima de este cepo a fin de proteger la fuente de trabajo y la continuidad de la empresa.

Les voy a comentar dos casos recientes resueltos por la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal que resumen el panorama judicial sobre este conflicto.

El primero se trata de la empresa AMERICAN JET[i], que es una sociedad que se dedica principalmente al servicio de transporte aéreo de pasajeros y que, en el año 2019 , adquirió dos aeronaves, mediante contratos de leasing financiero a pagar en 36 cuotas, suscripto con dos empresas del exterior.

Por ambos contratos la empresa solicitó al BCRA, mediante su banco de seguimiento, el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) a fin de poder hacer frente a sus obligaciones y no quedar en una situación de incumplimiento que acarrearía como consecuencia la devolución de las aeronaves más el pago de indemnizaciones y multas.  El BCRA nunca resolvió estos pedidos.

Razón por la cual la empresa presentó una solicitud de medida cautelar ante la justicia, para que se ordene al BCRA A  que le permita el acceso MULC.

El Juzgado de primera instancia rechazó la medida cautelar, adhiriendo al dictamen del Fiscal que consideró que “… el planteo efectuado se encuentra referido a la regulación del acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera, en el contexto de una serie de una serie de medidas extraordinarias tendientes a asegurar el normal funcionamiento de la economía, sostener el nivel de actividad y empleo y proteger a los consumidores (conf. Dto. nº 609/2019, Consid1º), por lo que los perjuicios invocados por el actor no revisten una entidad que justifiquen la concesión de la medida cautelar solicitada”.

Luego el Juzgado remarcó que la empresa no acreditó un perjuicio patrimonial o acreditó un  elemento probatorio por el cual se aprecie el riesgo grave que podría producirse sobre el giro comercial de la empresa.

Lo cual nos lleva a dos reflexiones: (i) Los Tribunales están considerando que las medidas que tomó el BCRA están en marcada en una situación de emergencia debido al bajo nivel de reservas que posee la entidad; y (ii) que para justificar una excepción hay que trabajar en la prueba del perjuicio, que en este caso quizás podría haberse acompañado los intercambios epistolares con las empresas del exterior en donde intimaban al pago de las cuotas adeudadas bajo apercibimiento de ejecución o secuestro de las aeronaves; también alguna certificación contable que deje constancia sobre las cantidad de gente empleada por al empresa y que dichas aeronaves constituían gran parte de la flota; o algún dictamen de un ingeniero de la industria que certifique como impactaría en la actividad, por ej., de la empresa la devolución de las dos arenovaes.

Sobre esta causa todavía no está dicha la última palabra, ya que se encuentra pendiente de resolución en recurso de apelación ante la Cámara. Un dato importante es que la Cámara pidió antes de resolver, que el BCRA informe el estado en que se encontraban estos tramites, y el organismo respondió que aún se encontraban pendientes resolución. Lo cual puede llegar a ser un dato favorable para la empresa.

El otro caso se trata de la empresa TRANSPORTES CREXXEL SA[ii] , que solicitó el dictado de una medida cautelar autónoma para que se le ordene al BCRA  que le permita el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) para la realización del pago de la importación de bienes.

Manifestó la empresa que suscribió con una firma alemana un contrato a efectos de adquirir una Grúa para seguir expandiendo su capacidad técnica, en razón de la inexistencia de un proveedor local que pudiera proporcionar la maquinaria requerida.

Puntualizó que en el mes de octubre de 2019, la compañía importó y recibió la Grúa adquirida, que la compra se hizo financiada en 10 cuotas, y que les resta abonar de 5 a 10.

Razón por la cual solicitó ante el BCRA las correspondientes autorizaciones para acceso al MULC, las cuales no habían sido hasta ese momento resueltas, poniendo a la empresa en una difícil situación, toda vez que no puede cumplir con sus compromisos de pago, produciéndose no sólo la ruptura del vínculo comercial con un importante proveedor, sino la acumulación de intereses y enfrentar eventuales acciones legales.

El Juzgado de primera instancia resolvió a favor de la empresa y le otorgó la medida cautelar, sosteniendo que  habiendo la empresa cumplido con requisitos establecidos para requerir la conformidad previa del Banco Central  a efectos de proceder a girar divisas al exterior, sin que éste se haya expedido, admitiendo o rechazando el pedido en tiempo oportuno–  ello implica, una vía de hecho que afecta el derecho de defensa del particular por implicar una prohibición –aún temporaria– a la importación, sin sustento legal.

En cuanto al peligro en la demora, sostuvo el juez que el propio Banco Central de la República Argentina admite que las normas cuestionadas fueron dictadas con el objetivo de “permitir una  administración más cuidadosa de los recursos externos, para poder contar con los fondos que resulten necesarios tanto para la actividad productiva, como para la atención de los compromisos internacionales asumidos por el país”.

Esta afirmación, dice el Juez reviste transcendental importancia en tanto el giro de divisas cuya conformidad previa requirió la actora, lo es a los fines de saldar operaciones comerciales vinculadas con su actividad comercial, y la demora incurrida por el organismo en expedirse sobre la solicitud efectuada, sin razones podría acarrear una pérdida de dificultosa reparación para la empresa actora.

¿Qué es lo que hizo el BCRA ante esta sentencia? No acato la medida cautelar, apeló ante la Cámara y resolvió las solicitudes de la empresa rechazándolas, lo cual le dio pie para que la Cámara[iii] rechace la medida cautelar justificando su decisión en que con la resolución del Banco Central se ha modificado la situación jurídica existente al momento de conceder el juez de primera instancia la cautelar en recurso. Lo cual es totalmente cuestionable, porque la empresa había interpuesto los correspondientes recursos administrativos (es decir, la resolución no estaba firme) y, en segundo lugar, el juez de primera instancia le otorgó a la medida cautelar el carácter de autosatisfactiva, es decir no era temporaria hasta la resolución del BCRA.

En conclusión, estos dos ejemplos nos demuestran que hay resistencia o resquemor en los tribunales, especialmente en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo Federal para  disponer exclusiones al cepo cambiario actual dispuesto por el BCRA, aún en casos en donde el perjuicio es evidente y se pone en riesgo el giro comercial de la empresa.

Sin embargo, creo que al igual que lo sucedido en materia del cepo de importaciones, si la empresas continúan en la lucha por su genuino derecho a acceder al MULC para el pago de las obligaciones contraídas, demostrando con pruebas concretas el daño que produce estar en situación de incumplimiento,  paulativamente los Tribunales se verán obligados a Hacer Justicia.

 

[i] Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 4, “AMERICAN JET SA c/ BCRA-COMUN A7030 s/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA, expediente 15522/2021, sentencia del 23/02/2022; actualmente en trámite ante al Sala I, de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal.

[ii] Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 9,  ”TRANSPORTES CREXXEL SA c/ EN-BCRA s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)”, expediente 2447/2021, sentencia del 29/04/2021.

[iii] Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala I, Incidente Nº 1 – ACTOR: TRANSPORTES CREXXEL SA DEMANDADO: EN-BCRA s/INC APELACION, sentencia del 22/02/2022.

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Abogado especializado en Derecho Penal, Tributario y Adunaero. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, autor de numerososas publicaciones y conferencista.

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Impuesto a las Ganancias. Sujeto beneficiario del exterior. Aplicación del principio de realidad económica

Gastón A. Miani

Impuesto a las Ganancias. Sujeto beneficiario del exterior. Aplicación del principio de realidad económica

Artículo publicado l 14/09/2010 en el Diario La Ley (Cita Online: AR/DOC/6132/2010).

 

La recurrente, Forex Cambio S.A., es una sociedad anónima dedicada a la actividad de casa de cambio, que puede realizar operaciones de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y en barra de buena entrega y compra venta o emisión de cheques, transferencias postales, giros y cheques de viajero, en divisas extranjeras así como toda otra operación que autorice el BCRA.

La presente controversia se originó en una fiscalización realizada por inspectores del Organismo Recaudador a fin de comprobar el cumplimiento que la responsable daba a las normas que rigen los gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a cargo de la AFIP. Así, pues, el Fisco constató para los períodos 1/2000 a 3/2001 que la actora omitió actuar como agente de retención dentro de los términos previstos en los artículos 91, 92 y 93 inc. h) de la ley del impuesto a las ganancias. Dichas actuaciones se iniciaron en los antecedentes obrantes en el cuerpo denominado «BCRA Giros de Divisas al Exterior», en el cual constan listados con información suministrada por entidades financieras a través del BCRA con relación a transferencias de fondos giradas al exterior. De los mentados listados, surge como identificación del cliente la Cooperativa de Crédito Mega Limitada y como entidad financiera a través de la cual se efectuaron las transferencias de fondos giradas al exterior Forexcambio Sociedad Anónima.

El Tribunal Fiscal de la Nación decidió confirmar la resolución apelada, con costas, en virtud de que la Cooperativa de Crédito Mega Limitada registra su domicilio en forma coincidente con las oficinas comerciales de Forexcambio SA y que la conformación del consejo directivo de Mega, y la mayoría en las asambleas, estaba integrado por accionistas, directores, empleados, síndicos y auditores de la apelante; además se halla acreditado que la actora, sobre un total de 557 operaciones efectuadas con la Coop. Mega en el transcurso del período bajo análisis, el 86,71% de las mismas las realizó a un tipo de cambio U$S 1 – $ 1 sin generar rentabilidad alguna para la casa de cambios; esta última circunstancia no se evidenció con el resto de sus clientes; de acuerdo al art. 158 del Decreto Reglamentario de la Ley del tributo la apelante debía probar que su omisión de retener se encontraba justificada en la existencia de una retención previa o en que el importe abonado por cuenta de la Cooperativa no comportaba beneficios económicos comprendidos en el Título V de la Ley del Impuesto a las Ganancias, referido a beneficiarios del exterior; sobre el punto, la actora manifestó que no efectuó retención alguna por tratarse de remesas de capital de las empresas del exterior, pero no ha respaldado dicha aseveración con elementos de prueba;

La Sentencia: La Cámara hace lugar al recurso y revoca la sentencia apelada, atento a que:

La coincidencia en el domicilio de constitución de la cooperativa y Forexcambio SA no resulta suficiente por sí sola para demostrar la vinculación económica o la existencia de un grupo económico como pretende el Fisco. En efecto, este extremo puede servir como indicio, pero deberá complementarse con la comprobación fehaciente de otros hechos que permitan arribar a la conclusión pretendida por la demandada.

Otro de los argumentos centrales en los que se basa la accionada respecto de este punto y que fuera mencionado por el Tribunal Fiscal de la Nación en su resolución, menciona a los Sres. Ángel y Guido De Carlo, los Sres. Alejandro y Andrea Ceballos, el Sr. Spinelli y el Sr. Hardenack como integrantes destacados tanto en Forexcambio SA como en la Cooperativa Mega.

Esta coincidencia, que por otra parte no fue desconocida por la actora, no se muestra como un hecho preciso y de relevancia jurídica concreta en la medida en que debe resaltarse que la Cooperativa Mega cuenta con 188 asociados. De tal modo, debe destacarse que los miembros que se hallan vinculados con ambas firmas no alcanza a un diez por ciento (10%) de los integrantes de esta última, que se encuentran registrados ante el órgano recaudador y fueron cotejados por la D.G.I.

Tal circunstancia, resulta -al igual que en el caso de la coincidencia de domicilios- por sí misma insuficiente para dar curso a la imputación del Fisco puesto que la investigación realizada no permite demostrar, siquiera con algún grado de certeza, que los miembros de Forexcambio S.A. detentaban el control operativo de la Cooperativa, a lo que cabe agregar que la misma se conformó en el año 1997 en tanto la casa de cambios funcionaba desde el año 1977. Por lo tanto, lejos de configurar un elemento concluyente para dar curso a la pretendida vinculación económica la existencia de once cooperativistas ligados a Forexcambio S.A., debiendo aclararse que en el caso del presidente de la Cooperativa sólo se consigna que es un ex empleado de la actora, sobre un total de 188 miembros importa un hecho de escaso valor probatorio.

Por consiguiente, los mencionados indicios, en los cuales se sustenta la presunción del Fisco, no resultan precisos, concordantes y, en especial, no poseen la significación inequívoca de conducir a la conclusión asertiva que permita sostener el hecho que en el caso se intenta probar, por lo que, no puede afirmarse que en el caso las formas o estructuras jurídicas utilizadas por aquéllas no sean las que el derecho privado ofrezca o autorice para el desarrollo de su actividad (art. 2 de la ley 11.683). (conf esta Sala in re «Ferioli, Jorge Oscar (TF 21401-I)», cit.).

En otro orden de ideas, el demandado tampoco ha producido prueba o arrimado información cierta que de cuenta de las actividades de la Coop. Mega, para corroborar que aquéllas se limitaban a operaciones con Forexcambio S.A. y, de este modo, concluir que la casa de cambio «se servía» de la Cooperativa para los giros de divisas a beneficiarios del exterior.

Sobre este último punto no es ocioso destacar que el procedimiento fiscal en todo momento se orientó hacia las actividades de la actora con prescindencia de toda investigación respecto del «historial» de la Cooperativa, su reputación y comportamiento en el mercado.

Ello así, mal podría sostenerse válidamente que Forexcambio SA «se servía» de la Cooperativa de Crédito Mega Limitada para girar plata al exterior, tenerlas por vinculadas económicamente y hacer responsable a la primera por las retenciones que la segunda – supuestamente- omitió efectuar a beneficiarios de exterior sin constatar la implicancia de las operaciones involucradas en la actividad global de la cooperativa mencionada.

Asimismo, se ha dicho al respecto, que la vinculación económica o el conjunto económico suponen empresas que, aunque tengan personalidad jurídica propia, están bajo la dirección, control o administración de otras, con un uso común de los medios personales, materiales o inmateriales y pueden presentarse también cuando una empresa depende económicamente directa o indirectamente de la otra, o cuando las decisiones de una de ella están condicionadas a la voluntad de otras o del grupo a que pertenezca. De esta forma, los miembros individuales del grupo ya no son -en una escala graduada de variantes- sujetos de derecho privado completamente autónomos. El grupo es una unificación de empresas jurídicamente independientes bajo una jurisdicción unificada. (conf. CNT, Sala VII in re «Moreno Hermelinda y otros c/ ADERIR S.A. s/ quiebra y otros s/ despido», del 27/08/09)

Y, en el caso, de acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto no se ha conseguido probar acabadamente ninguno de los extremos anteriormente expuestos a fin de sustentar la vinculación económica y, como ya se dijo, mayor era tal deber cuando, en definitiva, lo que pretende el Fisco es demostrar que Forexcambio SA se valía de la cooperativa citada para efectuar los giros al exterior aquí involucrados.

Que, en conclusión, en autos no se ha dado un adecuado tratamiento a las distintas manifestaciones, defensas y pruebas aportadas por la aquí actora a fin de demostrar que no tenía un vínculo económico, ni constituía un grupo económico con Cooperativa de Crédito Mega Limitada y, menos aun, se servía de esta última para efectuar las operaciones que se le imputan. Tampoco se trataron las referentes a que tales operaciones no involucraban ganancias de fuente argentina sino devoluciones de cobranzas de capital para las firmas uruguayas detalladas. Aun para el caso de entender que eran ganancias de fuente argentina, no se analizó siquiera las notas acompañadas y emitidas en los términos del art. 14 de la Resolución General AFIP N° 739/99.

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