Impuesto a las Ganancias. Sujeto beneficiario del exterior. Aplicación del principio de realidad económica

Gastón A. Miani

Impuesto a las Ganancias. Sujeto beneficiario del exterior. Aplicación del principio de realidad económica

Artículo publicado l 14/09/2010 en el Diario La Ley (Cita Online: AR/DOC/6132/2010).

 

La recurrente, Forex Cambio S.A., es una sociedad anónima dedicada a la actividad de casa de cambio, que puede realizar operaciones de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y en barra de buena entrega y compra venta o emisión de cheques, transferencias postales, giros y cheques de viajero, en divisas extranjeras así como toda otra operación que autorice el BCRA.

La presente controversia se originó en una fiscalización realizada por inspectores del Organismo Recaudador a fin de comprobar el cumplimiento que la responsable daba a las normas que rigen los gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a cargo de la AFIP. Así, pues, el Fisco constató para los períodos 1/2000 a 3/2001 que la actora omitió actuar como agente de retención dentro de los términos previstos en los artículos 91, 92 y 93 inc. h) de la ley del impuesto a las ganancias. Dichas actuaciones se iniciaron en los antecedentes obrantes en el cuerpo denominado «BCRA Giros de Divisas al Exterior», en el cual constan listados con información suministrada por entidades financieras a través del BCRA con relación a transferencias de fondos giradas al exterior. De los mentados listados, surge como identificación del cliente la Cooperativa de Crédito Mega Limitada y como entidad financiera a través de la cual se efectuaron las transferencias de fondos giradas al exterior Forexcambio Sociedad Anónima.

El Tribunal Fiscal de la Nación decidió confirmar la resolución apelada, con costas, en virtud de que la Cooperativa de Crédito Mega Limitada registra su domicilio en forma coincidente con las oficinas comerciales de Forexcambio SA y que la conformación del consejo directivo de Mega, y la mayoría en las asambleas, estaba integrado por accionistas, directores, empleados, síndicos y auditores de la apelante; además se halla acreditado que la actora, sobre un total de 557 operaciones efectuadas con la Coop. Mega en el transcurso del período bajo análisis, el 86,71% de las mismas las realizó a un tipo de cambio U$S 1 – $ 1 sin generar rentabilidad alguna para la casa de cambios; esta última circunstancia no se evidenció con el resto de sus clientes; de acuerdo al art. 158 del Decreto Reglamentario de la Ley del tributo la apelante debía probar que su omisión de retener se encontraba justificada en la existencia de una retención previa o en que el importe abonado por cuenta de la Cooperativa no comportaba beneficios económicos comprendidos en el Título V de la Ley del Impuesto a las Ganancias, referido a beneficiarios del exterior; sobre el punto, la actora manifestó que no efectuó retención alguna por tratarse de remesas de capital de las empresas del exterior, pero no ha respaldado dicha aseveración con elementos de prueba;

La Sentencia: La Cámara hace lugar al recurso y revoca la sentencia apelada, atento a que:

La coincidencia en el domicilio de constitución de la cooperativa y Forexcambio SA no resulta suficiente por sí sola para demostrar la vinculación económica o la existencia de un grupo económico como pretende el Fisco. En efecto, este extremo puede servir como indicio, pero deberá complementarse con la comprobación fehaciente de otros hechos que permitan arribar a la conclusión pretendida por la demandada.

Otro de los argumentos centrales en los que se basa la accionada respecto de este punto y que fuera mencionado por el Tribunal Fiscal de la Nación en su resolución, menciona a los Sres. Ángel y Guido De Carlo, los Sres. Alejandro y Andrea Ceballos, el Sr. Spinelli y el Sr. Hardenack como integrantes destacados tanto en Forexcambio SA como en la Cooperativa Mega.

Esta coincidencia, que por otra parte no fue desconocida por la actora, no se muestra como un hecho preciso y de relevancia jurídica concreta en la medida en que debe resaltarse que la Cooperativa Mega cuenta con 188 asociados. De tal modo, debe destacarse que los miembros que se hallan vinculados con ambas firmas no alcanza a un diez por ciento (10%) de los integrantes de esta última, que se encuentran registrados ante el órgano recaudador y fueron cotejados por la D.G.I.

Tal circunstancia, resulta -al igual que en el caso de la coincidencia de domicilios- por sí misma insuficiente para dar curso a la imputación del Fisco puesto que la investigación realizada no permite demostrar, siquiera con algún grado de certeza, que los miembros de Forexcambio S.A. detentaban el control operativo de la Cooperativa, a lo que cabe agregar que la misma se conformó en el año 1997 en tanto la casa de cambios funcionaba desde el año 1977. Por lo tanto, lejos de configurar un elemento concluyente para dar curso a la pretendida vinculación económica la existencia de once cooperativistas ligados a Forexcambio S.A., debiendo aclararse que en el caso del presidente de la Cooperativa sólo se consigna que es un ex empleado de la actora, sobre un total de 188 miembros importa un hecho de escaso valor probatorio.

Por consiguiente, los mencionados indicios, en los cuales se sustenta la presunción del Fisco, no resultan precisos, concordantes y, en especial, no poseen la significación inequívoca de conducir a la conclusión asertiva que permita sostener el hecho que en el caso se intenta probar, por lo que, no puede afirmarse que en el caso las formas o estructuras jurídicas utilizadas por aquéllas no sean las que el derecho privado ofrezca o autorice para el desarrollo de su actividad (art. 2 de la ley 11.683). (conf esta Sala in re «Ferioli, Jorge Oscar (TF 21401-I)», cit.).

En otro orden de ideas, el demandado tampoco ha producido prueba o arrimado información cierta que de cuenta de las actividades de la Coop. Mega, para corroborar que aquéllas se limitaban a operaciones con Forexcambio S.A. y, de este modo, concluir que la casa de cambio «se servía» de la Cooperativa para los giros de divisas a beneficiarios del exterior.

Sobre este último punto no es ocioso destacar que el procedimiento fiscal en todo momento se orientó hacia las actividades de la actora con prescindencia de toda investigación respecto del «historial» de la Cooperativa, su reputación y comportamiento en el mercado.

Ello así, mal podría sostenerse válidamente que Forexcambio SA «se servía» de la Cooperativa de Crédito Mega Limitada para girar plata al exterior, tenerlas por vinculadas económicamente y hacer responsable a la primera por las retenciones que la segunda – supuestamente- omitió efectuar a beneficiarios de exterior sin constatar la implicancia de las operaciones involucradas en la actividad global de la cooperativa mencionada.

Asimismo, se ha dicho al respecto, que la vinculación económica o el conjunto económico suponen empresas que, aunque tengan personalidad jurídica propia, están bajo la dirección, control o administración de otras, con un uso común de los medios personales, materiales o inmateriales y pueden presentarse también cuando una empresa depende económicamente directa o indirectamente de la otra, o cuando las decisiones de una de ella están condicionadas a la voluntad de otras o del grupo a que pertenezca. De esta forma, los miembros individuales del grupo ya no son -en una escala graduada de variantes- sujetos de derecho privado completamente autónomos. El grupo es una unificación de empresas jurídicamente independientes bajo una jurisdicción unificada. (conf. CNT, Sala VII in re «Moreno Hermelinda y otros c/ ADERIR S.A. s/ quiebra y otros s/ despido», del 27/08/09)

Y, en el caso, de acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto no se ha conseguido probar acabadamente ninguno de los extremos anteriormente expuestos a fin de sustentar la vinculación económica y, como ya se dijo, mayor era tal deber cuando, en definitiva, lo que pretende el Fisco es demostrar que Forexcambio SA se valía de la cooperativa citada para efectuar los giros al exterior aquí involucrados.

Que, en conclusión, en autos no se ha dado un adecuado tratamiento a las distintas manifestaciones, defensas y pruebas aportadas por la aquí actora a fin de demostrar que no tenía un vínculo económico, ni constituía un grupo económico con Cooperativa de Crédito Mega Limitada y, menos aun, se servía de esta última para efectuar las operaciones que se le imputan. Tampoco se trataron las referentes a que tales operaciones no involucraban ganancias de fuente argentina sino devoluciones de cobranzas de capital para las firmas uruguayas detalladas. Aun para el caso de entender que eran ganancias de fuente argentina, no se analizó siquiera las notas acompañadas y emitidas en los términos del art. 14 de la Resolución General AFIP N° 739/99.

Bio

Abogado especializado en Derecho Penal, Tributario y Adunaero. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, autor de numerososas publicaciones y conferencista.

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«Deducción en el impuesto a las ganancias del 10% del valor FOB de las exportaciones y los nuevos fallos de la Corte»

Gastón A. Miani

«Deducción en el impuesto a las ganancias del 10% del valor FOB de las exportaciones y los nuevos fallos de la Corte»

Artículo publicado el 26/06/2009 en el Diario La Ley (LA LEY2009-D, 232). Fallos comentados: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2009-05-27 ~ El Marisco S.A. c. DGI y Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2009-05-27 ~ Antonio Barillari S.A.C.I.F. y A. c. DGI.

 

SUMARIO: 1. Antecedentes normativos. – 2. Núcleo del conflicto y posiciones de cada una de las partes. – 3. Jurisprudencia del T.F.N. y de Cámara. – 4. Fallos de la CSJN. – 5. Diferencias entre los fallos «El Marisco» y «Antonio Barillari». – 6. Consideraciones finales.

 

El 27/05/2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación («CJSN») al resolver en las causas «El Marisco»(1) y «Antonio Barillari»(2) dio por finalizada la discusión sobre la vigencia de la deducción en el impuesto a las ganancias del 10% del valor FOB sobre el valor de los bienes y servicios exportados.

Con el respeto que me merece el Alto Tribunal y por los fundamentos que seguidamente paso a explicar, adelanto que disiento con los argumentos y la solución a la que arribó la CSJN en estos casos.

A tal fin considero oportuno hacer un recuento de la sucesión normativa que generó el conflicto que la Corte tuvo que dirimir, como así también sintetizar la evolución de la jurisprudencia de las distintas instancias hasta llegar a los fallos de la CSJN que estoy comentado.

1. Antecedentes normativos

Siguiendo el relato efectuado por el Procurador Fiscal en los fallos «El Marisco» y «Antonio Barillari», resulta importante distinguir tres etapas claramente diferenciadas.

Una primera, donde la ley 23.101 (B.O. 02/11/1984) (Adla, XLIV-D, 3738) estableció un régimen de promoción de exportaciones, tendiente a expandir las exportaciones argentinas, diversificar la oferta de bienes y servicios destinados a los mercados del exterior, ampliar y profundizar la presencia de la República Argentina en los mercados internacionales, velar por el prestigio del comercio exterior del país, entre otros.

Con ese fin, implementó medidas de carácter particular (arts. 8 a 11), de promoción de las exportaciones de las economías regionales (art. 12 y 13), de carácter específico (art. 14 a 16), así como el denominado «seguro de crédito a la exportación» (arts. 17 a 19).

En lo que aquí es relevante, la deducción en cuestión se encuentra entre las medidas de carácter particular (art. 9, inc. b), que se aplican sobre los «bienes y servicios promocionados». Según el art. 8 de la ley, los «bienes y servicios promocionados» son aquellos incluidos en las listas que confecciona a tal efecto el Poder Ejecutivo Nacional, sobre la base de alguno de los cuatro principios que enumera el precepto.

En cumplimiento de esta misión, la planilla anexa al decreto 173/85 (B.O. 31/01/1985) (Adla, XLV-A, 127) detalló las mercaderías comprendidas en las partidas de la Nomenclatura del Consejo de Cooperación Aduanera (NCCA), con sus respectivas observaciones, que eran beneficiadas por la deducción.

Una segunda etapa se verifica con el dictado del decreto 553/89 (B.O. el 02/05/1989) (Adla, XLIX-B, 1533). Este reglamento creó un derecho de exportación adicional del veinte por ciento (20%) sobre el valor en aduana, imponible u oficial, aplicable «a las exportaciones para el consumo de la totalidad de las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Exportación (NADE)» (art.1°). Simultáneamente, estableció que las exportaciones para consumo alcanzadas por su art. 1° «…no gozarán del beneficio previsto en el art. 1° del Decreto 173/85» (art. 2, inc. a.).

De esta forma, se abandonó la enumeración que —en base a la NCCA— había efectuado en el anexo del decreto 173/85, empleó la NADE a tales efectos, implementó un derecho de exportación adicional a la totalidad de las mercaderías abarcadas en esta última y las excluyó del beneficio de la deducción previsto en el art. 9, inc. b), de la ley 23.101.

Por último, en una tercera etapa, el decreto 2657/91 (B.O. 31/12/1991) (Adla, LII-A, 113) sustituyó la NADE y la Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Importación (NADI) por la nomenclatura basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías, denominada «Nomenclatura del Comercio Exterior» (NCE).

2. Núcleo del conflicto y posiciones de cada una de las partes

La cuestión central consistió en determinar si la deducción del 10% del valor FOB de los bienes y servicios exportados prevista en la ley 23.101 se encuentra vigente con posterioridad al dictado del decreto 2657/91.

En general, la posición del el fisco —apoyada por la mayoría de las salas del Tribunal Fiscal de la Nación— es que la deducción no se encuentra vigente, atento a que el beneficio impositivo en discusión había quedado derogado por el decreto 553/89 y no había sido restablecido su goce por las normas dictadas con posterioridad.

Por su parte, los contribuyentes sostienen —postura que fue confirmada en forma unánime por los fallos de Cámara— que el mentado decreto 553/89 se encuentra derogado, por lo tanto, la franquicia establecida por una norma superior, es decir, la ley 23.101 (art. 9° inc. b) se encontraría vigente.

3. Jurisprudencia del T.F.N. y de Cámara

3.1. A favor del fisco:

En forma mayoritaria el Tribunal Fiscal de la Nación (Sala A, Sala B, Sala C y Sala D) (3)(4)(5)(6) se ha pronunciado a favor de la improcedencia de la deducción, con la salvedad de la Sala D en su antigua integración.

En síntesis, se sostuvo que si bien con el dictado del decreto 2657/91 perdió vigencia el derecho adicional del 20% para todas las exportaciones de consumo fijado por el decreto 553/89, atento la sustitución de la NADE por la NCE, el decreto 2657/91 nada dijo en punto a la suspensión dispuesta por el decreto 553/89 respecto del beneficio instituido por la ley 23.101 y su decreto reglamentario 173/85.

En ese contexto, se consideró que el criterio de entender que medió una derogación implícita del aludido decreto 553/89, no puede prosperar.

Además concluyó que, admitir la tesis que sostiene el contribuyente implicaría tanto como interpretar —sin texto expreso que lo admita— que el Poder Ejecutivo a través del decreto 2657/91 quiso dejar sin efecto dos mecanismos tributarios bien definidos; mecanismos que aun cuando en definitiva conduzcan a un aumento de los ingresos fiscales, no implica necesariamente que la inexistencia de uno excluya la existencia del otro. Ello por cuanto, ambos mecanismos inciden en dos campos distintos de la tributación, con sus distintas implicancias, si se tiene en cuenta que se refieren al derecho tributario aduanero y al derecho tributario interno.

3.2. A favor del contribuyente:

Han fallado a favor de la vigencia de la deducción tanto la Sala D del Tribunal Fiscal como las Salas II (7) y V (8) de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (9).

En este sentido se sostuvo que no obstante que el decreto 553/89 no fue expresamente derogado, su validez se tornó incierta después del dictado del decreto 2657/91 y, por lo tanto, en igual situación se encontró la abrogación de la deducción del 10%, que el primero había dispuesto en su artículo 2°.

Sin embargo, esta incertidumbre quedó aventada por la interpretación dada por la Dirección Nacional de Impuestos a través del dictamen N° 288 de 14/4/92, sosteniendo que la propiciada derogación del decreto 553/89 había perdido actualidad con el dictado del decreto n° 2657/91, dado que al sustituirse la NADE sobre cuyas posiciones se aplicaba el derecho adicional del 20% y atento a que esa imposición no se reproducía en la nueva NCE, tornaba innecesaria la derogación expresa, que sería redundante respecto de la ya tácitamente adoptada mediante la puesta en vigencia del decreto 2657/91, toda vez que el nuevo ordenamiento no importa una modificación sustancial de los productos individualizados originalmente, sino que sólo se limita a sustituir un criterio de calificación de mercaderías por otro sistema, obviamente con el fin de adecuarse a las conveniencias del mercado internacional.

Atento a que la opinión vertida en el Dictamen N° 288 fue confirmada el 5/5/92 por la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, la Administración Nacional de Aduanas ordenó a todas sus dependencias el 22/7/92 —vía Circular Télex N° 451/92 (BANA 46/92, p. 16, del 27/7/92)—, que a partir del 1/1/92 no correspondía a los exportadores tributar los derechos adicionales establecidos por el decreto 553/89, y no siendo dicha Circular una norma interpretativa, sino dispositiva, su cumplimiento deviene obligatorio para todos los interesados, por lo que en la realidad, el decreto 553/89 quedó sin efecto a partir del 27/7/92, en todo cuanto atañe al derecho de exportación que había establecido.

Dado que nada se dispuso ni se interpretó con relación a la suspensión del beneficio previsto en el art. 1° del decreto 173/85, se hace necesario dilucidar si el decreto 553/89 pudo mantener la ultractividad de su art. 2°, luego de su tácita derogación como consecuencia del dictado del decreto 2657/91.

Dicho artículo 2° dispone en el inciso a) la suspensión que se analiza y por el inciso b) dispone otra suspensión, la del reembolso adicional y transitorio establecido por el artículo 10 del decreto N° 519/89. Vale decir que, atendiendo a la situación de emergencia contemporánea a su dictado, el decreto 55/89 dispone impedir que las exportaciones gocen de algunos de los estímulos acordados dentro del marco promocional. Esa situación excepcional no es la que impera al momento de dictarse el decreto 2657/91, con el que desaparece el derecho adicional sobre las exportaciones implantado por el decreto 553/89.

A lo sumo, podría aducirse que habiendo sido reemplazada la nómina de partidas de la NCCA a que se refiere el art. 1° del decreto 173/85, se hace necesario actualizarla para adecuarla a la NCE, ya que —resulta oportuno recordarlo— el incentivo acordado y su cuantía son operativos porque vienen determinados por ley y la ausencia de una reglamentación actualizada no es óbice al goce del mismo, ya que la norma legal es lo suficiente concreta como para hacer posible su aplicación inmediata.

Aceptar lo contrario implicaría tanto como admitir que apelando al subterfugio de mantener «sine die» una suspensión reglamentaria cuando ya han desaparecido los motivos para ello, se puede omitir el cumplimiento de una ley de la Nación (CSJN, arg. Fallos: 310:2653).

Lo expuesto lleva a sostener que, habiendo caducado la vigencia de la norma cercenadora del derecho a gozar de la franquicia, renace la misma, por cuanto el marco legal (ley 22.101 —Adla, XXXIX-D, 3656—) en que fue insertada sigue vigente y en el mismo, el beneficio no ha sido derogado. Ello es consecuencia del principio de supremacía de la ley establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional y en consecuencia, ponderando tal precedente, corresponde admitir la pertinencia del reclamo deducido.

4. Fallos de la CSJN

En las causas «El Marisco» y «Antonio Barillari» la Corte adhirió al dictamen del Procurador y se pronunció en contra de la vigencia del beneficio de la deducción del 10% del valor FOB de los bienes y servicios exportados dando así por finalizada esta vieja discusión.

Lo que se tuvo fundamentalmente en cuenta es que con el dictado del decreto 553/89 el Poder Ejecutivo modificó sustancialmente la definición de los «bienes y servicios promocionados». Ello implicó, la derogación del decreto 173/85 y su reemplazo por un nuevo universo de medidas tendientes a incrementar los ingresos públicos y eliminar los beneficios sectoriales, en el marco de la situación de emergencia de la cual se hizo mérito al momento de adoptar la decisión (conf. segundo párrafo de los considerandos del decreto 553/89).

Lo expuesto torna aplicable la doctrina de la CSJN según la cual, tratándose de leyes sucesivas, que legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de disposiciones de la primera, importa seguramente dejarlas sin efecto, cuando la nueva ley crea —como ha sucedido con el decreto 553/89— un sistema completo, más o menos diferente del de la ley antigua (el decreto 173/85). No sería prudente, en tales condiciones, alterar la economía y la unidad de la ley nueva, mezclando a ella disposiciones quizá heterogéneas de la ley anterior, que ella ha reemplazado (Fallos: 182:392; 248:257; 319:2185).

Por ende, el beneficio sobre los «bienes y servicios promocionados» enumerados según la NCCA por el decreto 173/85 había sido definitivamente abandonado con el dictado de su

similar 553/89. Es que, las medidas promocionales de carácter particular —contenidas en los arts. 8 a 11 de la ley 23.101— requieren de las listas que confeccione a tal efecto el Poder Ejecutivo Nacional, sobre la base de alguno de los cuatro principios que enumera el precepto.

En tales condiciones, concluye el Procurador que decreto 2657/91 se limitó a sustituir la NADE y la NADI por la NCE, sin aprobar a tal efecto una nueva lista de mercaderías a

las que se les aplique el beneficio de la deducción previsto en el art. 9, inc. b), de la ley 23.101 ni restaurar la vigencia de aquella contenida en el anexo del decreto 173/85.

Sobre tales pautas, consideró que el decreto 2657/91 no ha devuelto su vigencia a la enumeración de los «bienes y servicios promocionados» realizada sobre la NCCA por su similar 173/85, sin que pueda entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador (Fallos: 307:517, entre otros), quien podría haber aprobado una nueva lista sobre la cual rija el beneficio de la deducción o restaurado la vigencia de aquella contenida en el anexo del decreto 173/85 y —sin embargo— no lo hizo.

5. Diferencias entre los fallos «El Marisco» y «Antonio Barillari»

Desde el punto de vista procesal la diferencia entre ambos casos consiste en que en «El Marisco» el expediente llega a la CSJN por vía del Recurso Extraordinario mientras que la causa «Antonio Barillari» es un Recurso Ordinario contra la sentencia de la Cámara que en su oportunidad declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Fiscal por insuficiencia sustancial.

En lo que respecta a la cuestión de fondo, la CSJN en «Antonio Barillari» se pronunció no haciendo lugar a la inconstitucionalidad de los decretos 553/89 y 2657/91.

En síntesis, el contribuyente adujo que el decreto 173/85, reglamentario de la ley 23.101, fue dictado por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 2°, de la Constitución Nacional, pero que los posteriores 553/89 y 2675/91 no pueden revestir el mismo carácter de reglamentarios pues no es dable entender que el Poder Administrador tenga la facultad de reglamentar en forma permanente una Ley de la Nación, ya que en ese caso se convertiría en auténtico legislador. En ese orden de ideas afirma que estos últimos decretos son normas autónomas que, según el principio de supremacía de las leyes consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, nunca podrán alterar lo prescripto por una Ley de la Nación. Por lo tanto, sostiene que si se pretendía rever lo dispuesto por la ley 23.101 y su decreto reglamentario 173/85, debió haberse instado la sanción de una nueva ley, y no dictarse decretos que contradicen la finalidad de aquélla.

Resolvió la CSJN que la tacha de inconstitucionalidad formulada por la actora resulta inatendible, puesto que ella supone tanto como afirmar que una vez dictado por el Poder Ejecutivo el decreto 173 en el año 1985 ese departamento del Estado quedó privado en lo sucesivo de la potestad de modificarlo, suspenderlo o dejarlo sin efecto. Tal limitación además de no resultar de la Constitución Nacional no tiene sustento en la ley 23.101, que no restringió la habilitación conferida a aquél del modo pretendido por la actora.

6. Consideraciones finales

En mi opinión, hay dos cuestiones esenciales que no han sido lo suficientemente tratadas en las sentencias mencionadas anteriormente (salvo en la sentencia del Tribunal Fiscal en la causa «Antonio Barillari»»), y ellas son que:

(i) El Decreto 553 caducó por haber cesado la situación de emergencia que motivó la suspensión de la deducción en cuestión.

Como bien lo expresan sus considerandos, el decreto 553 fue dictado en «un cuadro de emergencia». Ese cuadro de emergencia fue reconocido y declarado con posterioridad al dictado del decreto mediante la ley 23.697 (B.O. 25/09/1989) que, entre otras medidas, suspendió por 180 días los subsidios, subvenciones y todo otro compromiso que directa o indirectamente afectan los recursos del Tesoro Nacional y/o las cuentas del Banco Central de la República Argentina, siempre que estén establecidos en leyes especiales (conf. capítulo II artículo 2).

En ese sentido, la CSJN declaró que uno de los requisitos esenciales de las normas de emergencia es su transitoriedad (conf. Fallos 72:34; 136:171; 200:450; entre muchos otros), pudiendo durar por todo el tiempo que permanecen las causas que originan la emergencia (Fallos 313:1513). La emergencia debe ligarse inexorablemente al concepto de «urgencia» que debe estar confinada a un marco temporal limitado. Una vez finalizada la situación de emergencia en la cual se fundaron, las normas deben ser dejadas sin efecto.

En el caso de la ley 23.697 (Adla, XLIX-C, 2458), el estado de emergencia allí declarado fue prorrogado sucesivamente extendiéndose hasta el 25/09/1992 (conf. decretos 612/90, 1930/90 y 1293/91). A partir de esa fecha, y al no haber sido nuevamente prorrogada por una norma posterior, la ley 23.697 perdió vigencia tornándose abstracta. Es decir, a partir de esa fecha quedó sin efecto la suspensión de los beneficios que directa o indirectamente afectaban el erario público en los términos de la ley 23.697.

En conclusión, no puede legítimamente sostenerse que el decreto 553 se encuentra vigente cuando ya cesaron las circunstancias de emergencia que motivaron su dictado. Por lo tanto, en mi opinión recobra vigencia el beneficio de la deducción en el impuesto a las ganancias del 10% del valor FOB de las mercaderías beneficiadas y exportadas en los términos del artículo 9 inciso b) de la ley 23.101 y del decreto 173.

(ii) Al contrario de lo resuelto por la CSJN, el Poder Ejecutivo no modificó sustancialmente la definición de los bienes y servicios promocionados. Únicamente, se sustituyó un nomenclador (la NCCA) por otro (la NADE). Esto, no significa que las mercaderías hayan sido modificadas. En efecto, las mercaderías siguen siendo las mismas aunque se haya modificado la posición arancelaria en la cual se encuentren ubicadas, pues las mercaderías no desaparecieron con la sustitución del nomenclador.

Ello por cuanto el beneficio es concedido a la «mercadería» y no a la «partida y/o posición arancelaria» a través de la cual se clasifica la mercadería. Por lo tanto, las sucesivas sustituciones de nomenclaturas no significan la inoperatividad del beneficio fiscal establecido por el artículo 9 inciso b) de la ley 23.101.

En efecto, contrariamente a lo sostenido por la CSJN, no resulta necesario aprobar una nueva lista de mercaderías a las que se les aplique el beneficio de la deducción previsto en el artículo 9 inciso b) de la ley 23.101 por la sencilla razón que los «bienes y servicios promocionados» indicados en el anexo del decreto 173 no han cambiado. Le debiera bastar al contribuyente probar que los bienes y servicios por él exportados y que se encontraban clasificados en la NCCA están en otra posición arancelaria conforme la nomenclatura vigente al momento de la exportación.

La decisión de la Corte en este tema y en estos momentos constituye para aquellos contribuyentes que se practicaron la deducción en cuestión una invitación obligada para rectificar la correspondientes declaraciones e ingresar al Régimen de Regularización Impositiva instaurado por la ley 26.476 (B.O. 24/12/2008) con atractivos e importantes beneficios (financiación hasta en 120 cuotas mensuales a una tasa del 9% anual, condonación de sanciones, reducción de intereses, extinción de la acción penal, etc.).

 

(1) S.C. E.362, L.XLI, «El Marisco S.A. C/D.G.I.», sentencia del 27/05/2009.

(2) A. 1823. XL, R.O., «Antonio Barillari S.A.C.I.F. Y A. c. D.G.I.», sentencia del 27/05/2009.

(3) T.F.N, SALA A, «Pesquera Geminis», sentencia del 13/05/2002; «Pereira Argentina S.A.», sentencia del 09/11/2006 «Químicos Essiod S.A.», sentencia del 30/04/2007.

(4) T.F.N, Sala B, «El Marisco S.A.», sentencia del 24/02/2003; «Pionera S.A.», sentencia del 4/11/2003; «Bahía Grande S.A.», sentencia del 4/11/2003; «ARGENPEZ S. A. – Fish Management S.A. UTE», sentencia del 24/3/2004; «Cab-Trac. Arg. S.A.», sentencia del 02/11/2004; «El Marisco S.A.», sentencia del 14/10/2005; «Tetra Pak S.R.L.», sentencia del 03/07/2008; «Argen Pesca S.A.» sentencia del 08/08/2008; «Pesquera Costa Brava S.R.L.- Fish Management S.A. – U.T.E», sentencia del 03/07/2008, «Harengus S.A,» sentencia del 12/11/2008.

(5) T.F.N., Sala C, «CAB-TRAC Arg. S.R.L.», sentencia del 19/08/2005; «Frigorífico Marejada S.A. – FISH Management UTE», sentencia del 19/09/2007.

(6) T.F.N., Sala D, «Conarpesa Continental Armadores de Pesca S.A.», sentencia del 17/10/2006; «Reboratti, Héctor J. Bonifacio», sentencia del 19/10/2006.

(7) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, «Pesquera Géminis S.A. C. DGI», sentencia del 06/12/2007.

(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, «El Marisco S.A. C. Dirección Gral. Impositiva», sentencia del 29/11/2004; «Cab Trac Argentina S.R.L.», sentencia del 19/4/2007.

(9) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, «Costa Marina S.A. C. A.F.I.P. – D.G.I», sentencia del 27/04/2007.

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Abogado especializado en Derecho Penal, Tributario y Adunaero. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, autor de numerososas publicaciones y conferencista.

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“Impuesto a las Ganancias sobre venta de acciones por personas físicas que no lo hacen habitualmente. Nuevo pronunciamiento Judicial”

Gastón A. Miani

“Impuesto a las Ganancias sobre venta de acciones por personas físicas que no lo hacen habitualmente. Nuevo pronunciamiento Judicial”

Artículo publicado el 19/08/2008 en el Diario La Ley (LA LEY2008-E, 111). Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II (CNFedContenciosoadministrativo) (SalaII) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II ~ 2008-06-05 ~ Margariños, Juna Carlos c. DGI.

 

SUMARIO: I. Antecedentes. – II. Jurisprudencia Administrativa. – III. Jurisprudencia. – IV. Fundamentos de la Inconstitucionalidad. – V. Consecuencias de la inconstitucionalidad del artículo 1 de la ley 25.414.

El presente trabajo[1] tiene por objeto comentar la reciente sentencia[2] de la sala II de la Cámara Contenciosa Administrativa Federal en los autos «Magariños Juan Carlos (TF 22380-I) c. DGI» que revocó la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación de considerar gravada la venta de acciones por parte de personas físicas no habitualistas durante el período fiscal 2001.

Este nuevo decisorio ratifica la doctrina del fallo Boiteaux[3] de la Sala V de la misma Cámara que declaró la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley de Súper Poderes (ley 25.414) en cuanto delegó la facultad de derogar exenciones.

I. Antecedentes

El conflicto resuelto en el fallo bajo comentario se originó en los siguiente sucesión de cambios normativos:

(i) Situación anterior a la ley 25.414 (B.O. 30/03/2001): Hasta el dictado de la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516) la venta de acciones por personas físicas se encontraba fuera del objeto del Impuesto a las Ganancias, salvo que se hubiesen realizado en forma habitual quedando subsumida en la denominada Teoría de la Fuente enunciada en el artículo 2 inciso 1 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Sin embargo, el artículo 20 inciso w) eximía a los resultados provenientes de la venta de acciones por parte de personas físicas habitualistas.

(ii) Modificación introducida por la ley 25.414: Entre otras cosas, la ley 25.414 facultó al Poder Ejecutivo a crear y eliminar exenciones, disminuir tributos y tasas nacionales, y amplió el objeto del Impuesto a las Ganancias a los resultados obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas por la enajenación de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores. Pero, modificó a renglón seguido la exención del artículo 20 inciso w) extendiéndola tanto a las personas físicas que realicen habitualmente o no operaciones de compraventa de acciones y demás títulos valores, por cuanto sólo podrían estar alcanzadas las personas físicas cuando estuvieran encuadradas en la tercera categoría.

(iii) Decreto 493/2001 (B.O. 30/04/2001): El Poder Ejecutivo, haciendo uso de la facultad de crear y eliminar exenciones delegadas por la ley 25.414, modificó la exención del inciso w) del artículo 20 eximiendo sólo a los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas, excepto aquellas que sean comisionistas, excluyendo de la exención a los resultados obtenidos por residentes en el país por venta de acciones que no coticen en bolsa. Además, se creó la presunción de que la venta de acciones por parte de Sociedades Off Shore se consideran obtenidos por personas físicas residentes en el país.

(iv) Ley 25.556 (B.O. 28/12/2001): El artículo 1° de la ley 25.556 (Adla, LXII-A, 41) dispuso la derogación de la ley 25.414.

A raíz de la sucesión normativa mencionada, la jurisprudencia administrativa y judicial se encargó de resolver los siguientes interrogantes: ¿La ley 25.414 y el decreto 493/01 rigen a partir de su publicación o se aplican para todo el ejercicio fiscal 2001? ¿Qué sucede con las operaciones celebradas después del dictado de la ley 25.414 y con anterioridad al decreto 493/01? ¿Qué consecuencias conlleva la derogación de la ley 25.414? ¿Se vuelve al estado anterior al dictado de la ley 25.414? ¿Qué sucede con el decreto 493/2001 (Adla, LXI-C, 2692)?

II. Jurisprudencia Administrativa
II.1. Dictámenes del Procurador del Tesoro de la Nación

(i) Dictamen PTN 351/2003

Se solicitó opinión al Procurador del Tesoro acerca de los efectos jurídicos que produjo la derogación de la ley 25.414 por la ley 25.556 sobre la aplicación del Impuesto a las Ganancias a las operaciones de enajenación de acciones y otros títulos valores realizadas por personas físicas y sucesiones indivisas.

Dictaminó el Procurador que: «la Ley 25.556 derogó su similar 25.414 en forma total; de modo que la reforma que esta última introdujo en la Ley de Impuesto a las Ganancias también quedó abrogada, sin que ello implique restablecer la vigencia del texto de la ley del tributo sustituido por ella».

En lo que atañe al decreto 493/01, modificatorio del inciso w) del artículo 20 de la ley del tributo, consideró que: «ha perdido sin duda operatividad y vigencia al haber quedado sin efecto el artículo 2°, inciso 3° de la Ley del Impuesto a las Ganancias (modif. por art. 7° de la Ley 25.414) que establecía la tributación del que ese decreto eximía».

En cuanto a los efectos en el tiempo de la derogación efectuada por la ley 25.556, estimó: «que en tanto esta última fue publicada en el Boletín Oficial el 28 de diciembre de 2001 sin establecer fecha para su vigencia, la misma rige a partir de los ocho días corridos contados a partir de esa publicación».

(ii) Dictamen PTN 20/2005

Se le solicitó al Procurador que determine si las personas físicas no habitualistas domiciliadas en el país resultaban sujetos pasivos del gravamen sobre la venta de acciones que no cotizan en bolsa. Ello, durante el período de enero a mayo del año 2001, por cuanto hasta este último mes rigieron las leyes 20.628 —artículo 20, inciso w)—, en virtud de la cual aquellos contribuyentes no se encontraban alcanzados, y 25.414 que los declaró alcanzados pero eximidos.

Sostuvo el Procurador que quien obtiene una ganancia por el ejercicio habitual de su profesión o negocio: «es sometido a ese mecanismo de determinación impropia del hecho imponible, estructura impositiva que conoce. Sabe que se trata de un impuesto denominado de ejercicio o periódico. La habitualidad de su negocio y el conocimiento del momento en que se va a considerar acaecido el hecho imponible, permite aceptar que pueda encontrar un esquema empresarial que le proteja en mayor o menor medida del alea natural del impuesto».

«Esta prevención no es imaginable en la persona física no habitualista, de modo que extender aquella naturaleza imprecisa que gobierna el Impuesto a las Ganancias a este excepcional caso, y someterlo a la configuración de hecho imponible por una norma muy posterior al momento en que se realizaron los negocios ocasionales, importaría predicar la imperatividad de una naturaleza exponenciada en su imprecisión y por ello alejada del principio de certeza hasta un punto en que quedaría fuera del alcance de la justificación con que el interés público de la recaudación valida a este impuesto para los sujetos no excepcionales».

En conclusión la venta de acciones que no cotizan en bolsa por personas físicas no habitualistas no deben tributar el impuesto por las operaciones realizadas entre el 01/01/2001 y el 30/04/2001.

(iii) Dictamen PTN 132/2005

Se consulta a la Procuración si las ventas de acciones que no cotizan en bolsa realizadas por personas físicas residentes en el país, no habitualistas, entre el 01/01/2001 y el 30/04/2001, se encuentran o no alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias cuando esas operaciones se hubieren celebrado dentro de ese período pero el precio de la venta haya ingresado al patrimonio del enajenante con posterioridad a la segunda fecha mencionada.

El Procurador dictaminó que de encuadrar las operaciones en cuestión en la tercera categoría del Impuesto a las Ganancias (que se rige por el criterio de lo devengado), el ingreso proveniente de ellas no se encontraría alcanzado por el tributo no obstante haber ingresado al patrimonio del enajenante luego del 30/04/2001.

(iv) Dictamen PTN 254/2005

Aclarando el Dictamen 132/2005 el Procurador dictaminó que: «lo trascendente es que el momento del negocio de venta de acciones aporta el único dato que debe tenerse en cuenta para valorar si ese acto puede o no constituir un hecho imponible. Es decir, con prescindencia de que la acreencia del negocio se perciba o no en esa misma circunstancia».

Por lo tanto concluyó que las personas físicas residentes en el país, no habitualistas, que hubieren vendido acciones entre el 01/01/2001 y el 30/04/2001, no deben tributar el Impuesto a las Ganancias producidas por esas operaciones, con prescindencia del modo de cobro de la operación.

II.2. Sentencias del Tribunal Fiscal de la Nación

(i) Magariños Juan Carlos[4]

La presente sentencia del Tribunal Fiscal constituye el antecedente al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativa Federal bajo comentario.

En este caso, el contribuyente apeló la determinación de oficio practicada por la AFIP entendiendo que la operación de venta de acciones que se perfeccionó el 02/01/2001 se encontraba exenta del Impuesto a las Ganancias pues este tipo de operaciones comenzaron a estar gravadas a partir del decreto 493/2001 publicado el 30/04/2001, por tanto, consideró que la determinación de oficio violó el principio de legalidad y de irretroactividad de la ley.

El tribunal sentenciante sostuvo que: «la ley 25.556 nada dice acerca de las disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en el ejercicio de sus facultades delegadas por la ley 25.414. Es decir que la norma tiene efectos «ex tunc», no afectando, en principio, la eficacia y validez de las normas dictadas en virtud de aquella delegación». En consecuencia «el decreto 493/2001 resulta de plena aplicación y vigencia sin perjuicio de la derogación de la ley 25.414».

Además, afirmó que en el caso no hay violación al principio de legalidad sino retroactividad impropia o aparente porque al completarse el hecho imponible de ejercicio, aquellos hechos precedentes a la reforma legislativa serán alcanzados por la eficacia ultractiva de ésta, como componentes de la situación de hecho perfeccionada. Por la fecha de la operación, el hecho imponible en el Impuesto a las Ganancias se perfeccionó el 31/12/2001. En base a estos fundamentos confirmó la determinación, y redujo la multa al mínimo legal.

(ii) Boiteaux Miguel Angel[5]

La controversia del caso también deriva de una operación de venta de acciones sin cotización efectuada por el contribuyente, persona física, iniciada en un contexto de exención en junio de 2000 y perfeccionada en el año 2001 antes de la vigencia de la ley 25.414.

La misma Sala ya se había pronunciado en la causa «Magariños» considerando que la venta de acciones que no cotizan en bolsas no se encontraba exenta en el año fiscal 2001. Con posterioridad, el Procurador del Tesoro de la Nación opinó (dictamen 20/2005) que las utilidades por la venta de acciones que no coticen en Bolsa por personas físicas residentes en el país no habitualistas, no debían tributar el Impuesto a las Ganancias desde el 01/01/2001 al 30/04/2001.

La Sala B entendió que: «la solución adoptada en el citado pronunciamiento «Magariños» sigue apareciendo correcta, aun cuando ello no empece al mérito de las también acertadas consideraciones volcadas por el procurador del Tesoro de la Nación, enfocadas desde otro plano u óptica, animadas, tal vez, no por un apego técnico en la materia fiscal, pero sí imbuidas de razonabilidad, computando la naturaleza de aquellas personas que se han visto involucradas en controversias fiscales sobre una situación que no les resultaba familiar y habitual, producto de un acelerado devenir normativo típico de la emergencia institucional que atravesaba el país por aquellas fechas».

En ese sentido, destacó que el Tribunal Fiscal de la Nación no se encuentra sometido al seguimiento de las opiniones del Procurador como sí lo está la AFIP por ser parte de la Administración Activa. Por ello, sostuvo la confirmación de la determinación de oficio y la reducción de la multa sin perjuicio de la solución que pueda adoptar el Ente Fiscal a efectos de efectivizar la solución plasmada por la Procuración en el citado dictamen.

(iii) Nerli Antonio Alfredo[6]

En este caso, el ajuste en el Impuesto a las Ganancias se originó por una operación de venta de acciones sin cotización efectuada por una persona física, iniciada en un contexto de exención (junio de 2000) y perfeccionada en el año 2001.

Por mayoría (voto de los Dra. Adorno y del Dr. Vicchi) la Sala C del Tribunal Fiscal revocó la determinación de oficio practicada. A tal fin argumentó que: «las modificaciones legales que importan redefinir el hecho imponible o que derogan exenciones, como en el caso traído en autos a sentencia, revisten un carácter sustancial que conmueven los fundamentos mismos del gravamen, al que otorgan nueva trascendencia y proyección, por lo que no puede válida ni razonablemente sostenerse que confieren nuevos efectos a actos jurídicos consolidados durante la vigencia de la ley anterior». En consecuencia «de la modificación legal estatuida por el decreto 493/2001, no pueden surgir nuevos efectos sobrevinientes respecto de actos jurídicos perfeccionados durante la vigencia de la ley anterior, es decir, como en autos, antes del 30 de abril de 2001».

Señaló el voto de la mayoría: «que esta posición resulta coincidente con la vertida por el señor procurador general del Tesoro de la Nación en dictamen 20/2005». Al respecto: «cabe destacar que tal opinión no resulta sujeta a revisión judicial alguna, ni resulta vinculante para este Tribunal, aunque sí lo es para los servicios jurídicos de los órganos del poder administrador, y que la misma, si bien arriba a iguales conclusiones que las manifestadas en autos, lo hace sobre la base de fundamentos diferentes que los aquí sustentados».

(iv) Maridón Beatriz Josefa[7]

La AFIP ajustó el Impuesto a las Ganancias de un contribuyente al considerar que la venta de las acciones que no cotizan en bolsa celebrada en el primer semestre del año 2000, quedando sujeta la operación a la aprobación de la Comisión de Defensa de la Competencia y del COMFER, y transferidas en el primer mes del año 2001 se encontraba gravada por el tributo conforme la modificación de la exención prevista en la legislación del gravamen dispuesta por la ley 25.414 y el decreto 493/2001. El contribuyente apeló la resolución fundado en que a la fecha en que se efectuó la operación ésta no estaba gravada.

La Sala D revocó la determinación de oficio, sosteniendo que: «si bien es cierto que el cierre del ejercicio 2001 se produjo el 31 de diciembre de ese año, no por ello puede afirmarse que la modificación introducida a partir de abril del año 2001 con motivo del dictado de la ley y decreto anteriormente reseñado, resulte extensiva a las operaciones efectuadas entre el 1° de enero de dicho año y la fecha de entrada en vigencia de las mismas». Por lo tanto, «de aceptarse el criterio fiscal plasmado en la resolución en crisis se estaría admitiendo que la nueva ley pueda afectar las relaciones y situaciones jurídicas realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma», y en ese caso «la estabilidad de los derechos sería ilusoria y los contribuyentes no estarían nunca seguros en sus relaciones con el Fisco».

También se argumentó (voto del Dr. Brosdky) que: «debe tenerse en cuenta que conforme con la oportunidad en que fue celebrado el contrato de compraventa de las acciones en cuestión, dicha operación ha quedado totalmente fuera del alcance de los términos del citado dec. 493/2001, ya que aun en la hipótesis —no compartida, según se ha visto— de asignarle afecto retroactivo al 01/01/2001, el mismo no es aplicable a hechos imponibles acaecidos en el año 2000». Ello es así porque: «la compraventa civil que se ha realizado en el caso de autos por escrito el 23/06/2000, es un contrato que se perfecciona mediante la expresión del consentimiento formulado por las partes, de conformidad con lo que establece el art. 1373 del Código Civil, sin que la fecha de tradición de los efectos vendidos, o la de su registración societaria ni la del pago del precio, puedan modificar las consecuencias económicas de su celebración».

III. Jurisprudencia

(i) Boiteaux Miguel Angel[8]

La Sala V de la Cámara Contenciosa Administrativa Federal revocó la sentencia del Tribunal Fiscal apartándose de los argumentos hasta ahora analizados, centrándose en la delegación dispuesta por el artículo 1 de la ley 25.414, en tanto faculta al Poder Ejecutivo a crear y derogar exenciones. Al respecto sostuvo que: «atento al principio constitucional de reserva de ley «nullum pena sine legem», no puede convalidarse la derogación de una exención a través de un decreto, siendo el poder legislativo el único órgano facultado para hacerlo».

Por lo tanto, resolvió declarar inconstitucional la ley 25.414 en cuanto delegó la facultad de derogar exenciones, y por consiguiente el decreto 493/2001.

(ii) Magariños Juan Carlos[9]

La Cámara revocó el fallo del Tribunal Fiscal por entender que si bien es cierto que no existe afectación al principio de legalidad en virtud de la rectroactividad impropia de la norma, la ley 25.414 resulta inconstitucional porque delega en el poder ejecutivo la facultad de crear y eliminar exenciones sin fijar los límites o lineamientos de dicha delegación.

IV. Fundamentos de la Inconstitucionalidad

Considero realmente acertada la decisión de la Cámara Contenciosa Administrativa Federal en las causas Magariós y Boiteaux, que pudo prescindir del entramado y complejo análisis respecto de la aplicación retroactiva de la ley 25.414 y del decreto 493/2001, cuando en realidad el problema de fondo estaba en la inconstitucionalidad de la propia cláusula legal que causó el desbarajuste del ordenamiento impositivo.

En idéntico sentido se expidió la Sala V a en los autos «Club Sportivo Ben Hur»[10] respecto de la derogación dispuesta por el decreto 493/01 de la exención dispuesta por el artículo 7 inciso h) punto 11 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

La sala sentenciante, citando el dictamen del fiscal general, se basó en el principio de legalidad en materia tributaria, remarcando que en materia de exenciones impositivas es constante el criterio conforme al cual deben resultar de la letra de la ley o de la indudable intención del legislador. Concretamente se observó que el artículo 1° de la ley 25.414, en cuanto delegó la facultad de derogar exenciones, no estableció los límites de la delegación.

Conforme surge de los considerandos del fallo la sala tomó como premisa válida a los efectos de construir su razonamiento la prohibición de la delegación legislativa en materia tributaria. Ahora bien, esta prohibición no surge en forma expresa en la Constitución Nacional («CN»), para arribar a ella previamente hay que considerar lo siguiente:

(i) De acuerdo con el artículo 17 de la CN, sólo el Congreso impone las contribuciones a las que se refiere el artículo 4 de la CN, el que a su turno contempla, entre otros recursos del Tesoro Nacional, el producto de los derechos de importación y exportación y «las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general».

(ii) Los incisos 1 y 2 del artículo 75 de la CN acuerdan al Congreso la atribución de establecer los derechos de importación y exportación, imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias, y aplicar contribuciones directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

(iii) El artículo 76 de la Constitucional Nacional prohíbe la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijo para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

(iv) Además, la reforma de 1994 previó la prohibición de que la materia tributaria sea regulada mediante decretos de necesidad y urgencia (artículo 99, inciso 3).

(v) La interpretación armónica de los artículos 76 y 99 condujeron a la jurisprudencia a concluir que: «no sólo el Poder Ejecutivo no puede arrogarse las atribuciones del Congreso en la materia a través del dictado de decretos de necesidad y urgencia sino que el mismo Congreso queda limitado en su facultad de delegar, porque lo que se quiere evitar, en definitiva, es que ni por asunción de atribuciones legislativas por el Poder Ejecutivo ni por la delegación del Congreso puedan poner en peligro, eventualmente, aquellos bienes esenciales de la dignidad humana y la forma republicana de gobierno»[11]

(vi) En esta misma línea de razonamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, declaró que legislar en materia tributaria resulta una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, por lo que resulta inválida cualquier delegación legislativa en este sentido[12].

Ahora bien, la prohibición de delegar la facultad legislativa en materia tributaria tiene diferentes matices. Ello así, porque en la sistematización del principio de reserva de ley se suele distinguir dos modalidades. La que afirma la reserva absoluta de la ley, que exige que la totalidad de las cuestiones tributarias sustantivas estén reguladas por la ley, y la denominada reserva relativa o atenuada que consiste en exigir la presencia de la ley tan sólo respecto de los elementos fundamentales (sujetos y hecho imponible)[13].

La doctrina en general coincide con la posición sostenida por Luqui[14] según la cual para que el principio de legalidad quede satisfecho es necesario que la Ley contenga los elementos esenciales para crear de manera cierta la obligación, es decir:

  1. El hecho imponible, definido de manera cierta;
  2. los presupuestos de hecho a los que se atribuirá la producción del hecho imponible;
  3. los sujetos obligados al pago;
  4. el método o sistema para determinar la base imponible;
  5. las alícuotas que se aplicarán para fijar el monto del tributo;
  6. los casos de exenciones;
  7. los supuestos de infracciones;
  8. las sanciones correspondientes;
  9. el órgano administrativo con competencia para recibir el pago;
  10. el tiempo por el cual se paga el tributo.

En este sentido los fallos «Boiteaux» y «Magariños» consideraron muy acertadamente que las exenciones son un elemento esencial del tributo, y que por lo tanto deben estar definidos en la ley.

Como lo afirmó Guiliani Fonrouge «una consecuencia inevitable del poder de gravar es potestad de desgravar»[15], por lo tanto, mal podría quedar rezagada esta potestad al arbitrio del poder administrador.

V. Consecuencias de la inconstitucionalidad del artículo 1 de la ley 25.414

Declarado inconstitucional el artículo 1 de la ley 25.414, en cuanto delegó la facultad de derogar exenciones, y por ende el decreto 493/2001, el resultado de la venta de acciones por parte de personas físicas tendría el siguiente tratamiento en el Impuesto a las Ganancias:

(i) Venta de acciones perfeccionada entre el 01/01/2001 y el 30/03/2001:

Para las personas físicas no habitualistas sería de aplicación lo expuesto en el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación 20/2005, en función del cual a pesar de configurarse el hecho imponible el 31/12/2001 no se les aplicaría retroactivamente las disposiciones de la ley 25.414. Por lo tanto no se encontrarían alcanzadas con el impuesto (en el mismo sentido los fallos Nerli y Maridón del Tribunal Fiscal).

(ii) Venta de acciones perfeccionada entre el 01/04/2001 y el 31/12/2001:

Sea que el vendedor de las acciones revista la condición de persona física habitualista o no, los resultados de la venta de acciones estarían alcanzados por impuesto pero a su vez exentos, de obtenerse la declaración de inconstitucionalidad del decreto 493/01 en el caso concreto.

(iii) Venta de acciones posterior al 31/12/2001:

En función del dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación 351/2003, la venta de acciones por parte de personas físicas no habitualistas no estaría alcanzada por el impuesto, y seguirían estando exentos los resultados obtenidos por parte de los sujetos habitualista.

 

[1] El presente trabajo constituye una actualización del siguiente artículo: MIANI, Gastón Armando, «La evolución de la jurisprudencia en el tratamiento de venta de acciones», publicado en Rev. Práctica Profesional 2007-52, p. 60, Editorial La Ley.

[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, «Magariños Juan Carlos (TF 22380-I) c. DGI», sentencia del 05/06/2008.

[3] Cámara Contenciosa Administrativa Federal, Sala V, «Boiteaux, Miguel Angel c. AFIP-DGI», sentencia del 12/04/2007 (La Ley Online).

[4] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, «Magariños, Juan Carlos», sentencia del 20/12/2004.

[5] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, «Boiteaux, Miguel Ángel», sentencia del 02/08/2005.

[6] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, «Nerli, Antonio Alfredo», sentencia del 19/10/2006 (La Ley Online).

[7] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala D, «Maridón, Beatriz Josefa», sentencia del 19/10/2006 (La Ley Online).

[8] Cámara Contenciosa Administrativa Federal, Sala V, «Boiteaux, Miguel Angel c. AFIP-DGI», sentencia del 12/04/2007.

[9] Citado en la nota 2.

[10] Cámara Contenciosa Administrativa Federal, Sala V, «Club Sportivo Ben Hur c. AFIP-DGI», sentencia del 19/04/2007.

[11] Cámara Contenciosa Administrativa Federal, Sala II, «Consolidar ART S.A. c. Superintendencia de Riesgos de Trabajo- RSLS 39/98 y 25.806/98 y otro s/ Proceso de Conocimiento», sentencia del 30/04/2007.

[12] Fallo: 326:4251 «in re» «Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros».

[13] SPISSO, Rodolfo, «Derecho Constitucional Tributario», Editorial Depalma, Bs. As., 2000, p. 255.

[14] LUQUI, Juan Carlos, «Derecho Constitucional Tributario», Editorial Depalma, Bs. As., 1993, p. 38.

[15] GIULIANI FONROUGE, Carlos, «Derecho Financiero», Editorial La Ley, Bs. As., 2003, T. I, p. 279.

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«Channeling Investments In Argentina Through Spanish Entities: Tax Issues»

Gastón A. Miani

«Channeling Investments In Argentina Through Spanish Entities: Tax Issues»

Artículo publicado en septiembre de 2007 en Practical Latin American Tax Strategies, Volume 10, Number 9. Co-escrito con Matías Olivero y Pedro Saavedra.

 

Foreign investments in Argentina are being made in recent years via Spanish holding companies under the ETVE (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros) regime, due in large part to the favorable tax treaty in effect between Spain and Argentina and the benefits derived from exemptions from Spanish taxes on dividends and capital gains. This article examines the tax effects on the Argentine company and on the Spanish entity.

 

From an Argentinean perspective

From the perspective of Argentinean legislation, the following tax implications should be highlighted:

Argentinean companies are subject to income tax (Impuesto a las Ganacias, IG) on the total net earnings obtained in Argentina and abroad, at the rate of 35%.

It should be borne in mind that the distribution of dividends by Argentinean companies, as a general rule, would not be subject to IG in Argentina. An exception could arise where the dividends distributed exceed the company’s taxable income accumulated at the close of the fiscal year immediately preceding the distribution. In that case, a withholding (Impuesto de Igualación) could apply, at the rate of 35% on the amount of distributed dividends exceeding taxable income which, pursuant to the Spain-Argentina Tax Treaty, is limited to:

i) 10% of gross dividends if the beneficial owner is a company (excluding partnerships) that directly holds at least 25% of the capital of the company paying the dividends; or

ii) 15% of gross dividends in the rest of cases.

If the Spain-Argentina Tax Treaty applies, it would be necessary to apply the lower of either 35% of “net dividends” (pursuant to Argentinean legislation), or 10% / 15%, whichever corresponds, of “gross dividends” (pursuant to the tax treaty).

The holding of shares of Argentinean entities by foreign companies is subject to an annual tax on personal assets (Impuesto sobre los Bienes Personales). The tax due is determined by applying the rate of 0.5% to the proportional net worth value of the stake at December 31 of the fiscal year in which it is liquidated. The Argentinean entity in which the foreign taxpayer holds a stake is directly liable for payment of the tax, although the company is subsequently entitled to reimbursement of the tax paid on behalf of the shareholders. Under the Spain-Argentina Tax Treaty, this tax is not applicable to Spanish shareholders.

Capital gains derived from purchase and sale transactions or from exchanges, swaps or disposals of shares of Argentinean companies by foreign companies or individuals are exempt from IG. However, the sale of shares by off-shore companies could be subject to IG (it would be subject to a withholding of 17.5%, which can be reduced to 10% or 15% under the tax treaty, according to the shareholding percentage in the local entity). The exemption does not apply to the income obtained on the sale or transfer of shares in limited liability companies (Sociedades de Responsabilidad Limitada).

The interest obtained by the Spanish company on any loans granted to the Argentinean subsidiary would be subject to IG withholdings of 35% on the interest received, unless:

i) The lender is a bank or finance entity domiciled in a jurisdiction that is not considered to have null or low taxation, or the financing transaction is deemed an importation of depreciable movable property, in which case the rate applicable is 15.05%;

ii) The beneficial owner of the interest is a Spanish taxpayer, in which case the withholding rate is reduced to 12% (pursuant to the tax treaty and the most favored nation clause); and

iii) If, apart from what is stated in the preceding paragraph, the interest is paid in relation to the sale of industrial, commercial or scientific equipment, such interest would be exempt from IG in Argentina (under the tax treaty).

The royalties obtained by the Spanish company from the Argentinean subsidiary would be subject to IG withholdings in Argentina as follows:

i) With respect to the payment of fees for technical assistance, engineering or consulting services that could not be obtained within the country, provided that the relevant contracts are duly registered with the Industrial Property Institute and fulfill all the requirements established by the Technology Transfer Law, the withholding rate applicable would be 21%. Under the Spain-Argentina Tax Treaty, this rate would be reduced to 10% or 15%, depending on the concepts for which the payments are made.

ii) Regarding fees paid for services derived from the assignment of rights or licenses for the use of patented inventions, provided that the relevant contracts are duly registered with the Industrial Property Institute and fulfill all the requirements established by the Technology Transfer Law, the withholding rate applicable would be 28%. Under the tax treaty, this rate would be reduced to 10%.

iii) If the services provided do not meet the requirements mentioned in the preceding paragraph, the withholding rate applicable would be 31.5%.

 

From a Spanish perspective

From the perspective of Spanish legislation, the following tax implications for the Spanish company should be highlighted:

The Spanish company would be subject to tax on the income obtained at the standard rate of 32.5% (which will be reduced to 30% for tax years commencing as of January 1, 2008) – we are assuming that the general tax regime will apply.

Notwithstanding the foregoing, the dividends obtained for its investments in Argentinean companies could be exempt from Spanish tax if they meet certain requirements, the most notable being:

i) That the Spanish entity holds at least 5% (directly or indirectly) of the capital stock or equity of the Argentinean entity. In the case of lower direct stakes, the 5% requirement could be deemed as fulfilled if their acquisition value exceeds €6 million and the Spanish company applies the regime established for foreign-securities holding companies (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros, ETVE).

Said stake must be held uninterruptedly for one year prior to the date on which the dividend to be distributed is due and payable (this term could be completed subsequently).

ii) That the Argentinean entity has been subject to a tax that is identical or similar in nature to Spanish corporate income tax.

In accordance with Spanish legislation, this requirement is deemed to be met in the case of participated entities resident in Argentina, since the tax treaty to avoid double international taxation entered into by Spain and Argentina contains an information exchange clause, provided this tax treaty is applicable.

iii) That the revenue distributed derives from the performance of business activities outside of Spain.

Spanish legislation contains specific rules for determining the fulfillment of this requirement, which must be verified on a case-by-case basis, depending on the circumstances of each specific investment and the type of business involved. Nonetheless, the aim of the legislation is to exclude from the scope of the exemption certain investments that could be classified as “passive”.

In the event that the requirements for applying the exemption are not met, Spanish domestic legislation establishes other measures that might apply for mitigating or avoiding potential double taxation (tax credit).

Said exemption, under similar requirements, could also apply to capital gains arising for the Spanish entity on the sale of the stake in (or the dissolution of) the Argentinean entity (unless the transfer is made to an entity resident in a territory classified as a tax haven). The requirements set forth in sections ii) and iii) above must be met in each and every fiscal year of holding of the stake in the Argentinean entity.

Spanish legislation does not establish any tax benefit for interest obtained by the Spanish company on loans granted to its Argentinean subsidiary and, thus, it would be subject to tax at the standard rate mentioned previously (32.5% or 30%).

Moreover, there are no specific limitations (other than, if it is the case, the rules regarding thin capitalization – only applicable under certain conditions to borrowings from non-EU resident related parties – and arm’s length valuation of loans between related entities) on the deductibility of the interest paid by the Spanish company on the acquisition of the stake in the Argentinean entity. However, the Spanish tax authorities are questioning the deductibility of the interest borne by the Spanish company in certain intragroup transactions.

The portfolio provision recorded to cover the decline in the value of the stake in the Argentinean entity would, in principle, be deductible if certain requirements are met. However, the fact of having previously applied the exemption for dividends distributed by the Argentinean subsidiary could limit such deductibility.

Lastly, the contribution of equity to the Spanish entity would, in principle, be taxed at the rate of 1% (it could be avoided by means of certain contributions or share exchanges, as the case may be).

With respect to the foreign investor, the following tax implications in Spain should be borne in mind (for purposes of this article, we will assume that the investor does not have a presence in Spain and is not resident in a territory that could be classified as a tax haven):

The dividends received would in principle be subject to tax (withholding) in Spain at a rate of 18%. Nonetheless, they could be non-subject to tax in Spain if (i) the Spanish company distributing the dividend is an ETVE and the dividend derives from foreign-source income that would be exempt in Spain pursuant to the comments made above, or (ii) the Parent-Subsidiary Directive applies. Alternatively, a reduced tax (withholding) rate could apply to the dividends or they might even be exempt depending on the provisions of the tax treaty that might be applicable.

The capital gains arising on the transfer of the stake in the Spanish entity would, in principle, be subject to tax in Spain at a rate of 18%, unless:

i) The Spanish company is an ETVE and the capital gain corresponds to reserves recorded out of the mentioned exempt foreign-source income or with value differences allocable to the holdings in non-resident entities that meet the above-mentioned requirements for the foreign-source income exemption; or

ii) If the investor is an EU resident, the assets of the Spanish company do not mainly, directly or indirectly, consist of real estate located in Spain, and the percentage of the Spanish company’s capital stock or equity held was less than 25% in the 12 months preceding the transfer.

Alternatively, a reduced tax rate, or even an exemption, could apply to the capital gain depending on the tax treaty applicable.

Interest received by the non-Spanish resident investor from the Spanish entity would be subject to tax (withholding) at a rate of 18%, unless the lender is resident in the EU. Alternatively, a reduced tax (withholding) rate, or even an exemption, could apply to the interest depending on the tax treaty applicable.

The application of the ETVE regime to the Spanish entity requires the fulfillment of certain formalities (i.e. (i) the company’s corporate purpose must include the management and administration of securities representing the equity of non-Spanish resident entities, (ii) the shares or participations must be registered (nominativas), (iii) the Spanish tax authorities must be notified of application of the regime) and the Spanish company must have the corresponding organization of material and human resources (substance requirement) to carry out the management and administration of foreign securities. Notwithstanding the above, there is no specific limitation on forming an ETVE based on the residence or nationality of the shareholders; in this respect, the ETVE could be an entity owned entirely by one or more persons or entities resident abroad (in the EU or otherwise), but if they are resident in a territory classed as a tax haven, they will not qualify for certain exemptions or benefits established in Spanish legislation, such as the non-taxation in Spain of dividends or gains on the sale of the holding in the Spanish company.

Furthermore, the ETVE regime cannot be applied by, among others, mere securities or real estate holding companies (passive investments) or by entities that are listed on any of the official secondary securities markets set forth in Securities Market Law 24/1988, of July 28, 1988.

In summary, investing in Argentine entities through a Spanish company provides a number of advantages. From an Argentine standpoint, it makes it possible to avoid the tax on personal assets arising from the shareholding (which is only provided for in the treaties signed by Argentina with Spain, Chile and Switzerland) and to obtain more beneficial tax treatment for payments of dividends (to the extent that they exceed taxable income), interest and royalties. And from a Spanish standpoint, it makes it possible to channel investments without any tax cost arising from dividends or gains, with the possibility of deducting the financial burden which, on an arm’s-length basis, and in general for non-intragroup transactions, arises from the investment.

Bio

Abogado especializado en Derecho Penal, Tributario y Adunaero. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, autor de numerososas publicaciones y conferencista.

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