Categoría: Notas de opinión

Responsabilidad penal del empresario: La importancia del deber de vigilancia

Publicado el | por Gastón A. Miani

Responsabilidad penal del empresario: La importancia del deber de vigilancia

El entorno empresarial, caracterizado por estructuras complejas de organización y jerarquía, plantea desafíos únicos en el ámbito de la responsabilidad penal. Los delitos cometidos dentro de las empresas por empleados —como fraudes, violaciones de normas de seguridad, corrupción, delitos ambientales, tributarios y aduaneros— abren un debate fundamental sobre la responsabilidad de los directivos.

¿Hasta qué punto es responsable el empresario por no haber prevenido estos delitos? ¿En qué casos los directivos pueden ser considerados garantes de que se cumplan las leyes dentro de sus organizaciones?

En este contexto, el término “empresario” abarca presidentes y miembros de directorio, gerentes, socios y titulares de explotaciones unipersonales. La responsabilidad de accionistas o socios de capital podría diferir y merece un análisis separado.

La estructura de la responsabilidad Penal por Omisión en el Ámbito Empresarial

En derecho penal, la omisión puede constituir una forma de comisión delictiva cuando una persona con un deber legal de actuar no lo cumple, permitiendo que ocurra un daño. Esto significa que los directivos pueden enfrentar consecuencias penales por su inacción. La cuestión clave es cuándo la ley les impone este deber de actuar.

  1. Omisión como Conducta Delictiva: La comisión por omisión se basa en una normativa compleja. No es simplemente no actuar, sino no hacerlo en situaciones donde la ley espera una intervención obligatoria.

Por ejemplo, un director de empresa que delega en el responsable del área de producción la toma de decisiones sobre el tratamiento de desechos contaminantes. Si esta persona toma una decisión riesgosa y ordena que los desechos sean arrojados ilegalmente a un río cercano, ¿puede el director alegar desconocimiento de dicha actividad y así limitar su responsabilidad penal? La respuesta es no. Por su posición y por las obligaciones que le impone la Ley General de Sociedades y las regulaciones ambientales, debió asegurarse de que el proceso elegido por su subordinado fuera el legalmente adecuado.

  1. Posición de Garante del Empresario: El empresario puede considerarse garante de la legalidad en la empresa en dos casos:
  • Posiciones de garantía de protección: Los directivos deben proteger determinados bienes jurídicos de los empleados y del público.
  • Posiciones de garantía de vigilancia: En algunas circunstancias, los empresarios tienen la responsabilidad de supervisar actividades que puedan suponer un riesgo para terceros.

Este último caso se presenta, por ejemplo, en el cumplimiento de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, que imponen a los directores obligaciones específicas, nominándolos garantes de dicho cumplimiento.

Fundamentos de la Responsabilidad Penal del Empresario

La responsabilidad penal del empresario se fundamenta en el concepto de dominio y control de riesgos. No es la posición jerárquica en sí misma lo que genera responsabilidad, sino su capacidad de controlar y prevenir riesgos.

  1. Dominio sobre los riesgos: Al establecer un organigrama y asignar funciones, el empresario crea una estructura de riesgos y debe supervisar a los empleados debido a su posición de garante.
  2. Delimitación de responsabilidades: No todos los delitos de empleados recaen sobre el empresario; solo aquellos vinculados al establecimiento —es decir, delitos intrínsecos a la actividad empresarial—. Si un empleado agrede a otro en un conflicto personal, no puede hablarse de obligación de evitación desde el punto de vista penal.
  3. Delegación de responsabilidades: Un directivo puede delegar funciones, pero no puede desentenderse de su deber de vigilancia. La delegación no elimina su responsabilidad.

Uno de los puntos más controvertidos es si el empresario puede ser responsable por un delito cometido por un empleado sin su conocimiento directo. En este caso, se sostiene que la responsabilidad del empresario está condicionada por su capacidad real de vigilancia, especialmente en delitos relacionados con el riesgo propio de la actividad de la empresa.

Conclusión

El deber de vigilancia es esencial para la responsabilidad penal del empresario, quien debe crear un entorno donde las actividades de la empresa se desarrollen en conformidad con la ley. Este deber implica establecer políticas de cumplimiento y sistemas de supervisión efectivos, permitiendo detectar y corregir riesgos de infracción a tiempo. No se espera que el empresario conozca cada detalle, pero sí que haya una estructura de monitoreo en los puntos críticos de riesgo penal.

Cuando se cumple adecuadamente, el deber de vigilancia refuerza la prevención de delitos y fomenta una cultura de cumplimiento y responsabilidad, no solo protegiendo a la empresa sino también contribuyendo a un entorno corporativo íntegro. La responsabilidad penal por omisión no es una carga desproporcionada; es una herramienta para promover entornos empresariales seguros y alineados con la normativa vigente

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¿Quién adquiere una factura apócrifa, es parte integrante de la asociación ilícita?

Publicado el | por Gastón A. Miani

La reciente sentencia de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa VIEYRA FERREYRA (sentencia del 5/9/2024), toma una postura, en mi opinión criticable, sobre los límites de la participación en una asociación ilícita fiscal.

En este caso lo que se discutía, entre otras cuestiones, es si un «cliente» de la organización (es decir, un tercero que compra facturas sin formar parte directa de su estructura) puede ser considerado como miembro activo de la asociación.

En este artículo, exploraremos las dos principales posturas respecto de la figura del cliente como parte o no de la asociación ilícita.

1. El Contexto de la Sentencia

La causa, tramitada inicialmente en la jurisdicción federal de Córdoba y luego elevada en casación, involucra a una organización delictiva que ofrecía facturas apócrifas a empresas para facilitarles la evasión de impuestos.

El acusado principal, Diego Vieyra Ferreyra, dirigía una estructura compleja que contaba con colaboradores que manejaban la emisión de estos documentos. La defensa de uno de los involucrados, Cristian Debarre, alegó que su rol en el caso era exclusivamente el de cliente de la organización y no el de miembro de la misma.

2. ¿Qué es la Asociación Ilícita Fiscal?

Para que exista asociación ilícita fiscal, deben cumplirse los siguientes elementos según el artículo 15, inciso c) de la Ley 27.430:

  • Pluralidad de sujetos: participación de al menos tres personas.
  • Organización estable: estructura organizativa con estabilidad en el tiempo (no basta con una reunión casual o temporal de personas)
  • Finalidad delictiva:cometer delitos fiscales de manera continuada e indeterminada.Esto significa que la asociación no se constituye para cometer un único delito, sino para participar en una serie de actividades delictivas con continuidad en el tiempo.
  • Sin necesidad de consumación de delitos específicos: Para que se configure el delito de asociación ilícita fiscal, no es necesario que los delitos fiscales que constituyen su finalidad se hayan efectivamente consumado. La mera pertenencia a la organización con conocimiento de su propósito delictivo es suficiente para configurar el delito.

3. Postura de la Primera Instancia: Rol Restringido de Cliente

El juez de primera instancia en Córdoba adoptó una visión restrictiva sobre la figura de asociación ilícita fiscal. En su opinión, Cristian Debarre, quien adquiría facturas apócrifas de la organización liderada por Vieyra Ferreyra, era un «cliente» y no un miembro activo de la organización delictiva. Este enfoque restrictivo planteaba la idea de que la participación en una asociación ilícita fiscal requiere un involucramiento activo y directo en la toma de decisiones y estructura de la organización.

4. Postura de la Cámara de Apelaciones de Córdoba

La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba revocó el sobreseimiento de Debarre y dispuso su procesamiento como partícipe necesario en la asociación ilícita fiscal. Este tribunal planteó una interpretación más amplia, argumentando que, en el ámbito de la criminalidad económica, la figura de «cliente» puede no ser pasiva, sino que puede constituir una participación activa cuando la colaboración del cliente es esencial para los fines de la asociación.

La Cámara consideró que el rol de «cliente» no exime de responsabilidad cuando dicho rol contribuye de forma estructural al propósito delictivo de la asociación. En los delitos económicos, la interdependencia entre comprador y vendedor forma parte del mecanismo que permite el éxito de la maniobra delictiva.

5. La Decisión de la Cámara de Casación Penal: Confirmación de la Postura Amplia

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal adoptó y reforzó esta visión amplia de la asociación ilícita fiscal. El fallo final de la Sala IV no solo confirmó el procesamiento de Debarre, sino que además expuso argumentos sólidos sobre la necesidad de entender la participación en asociaciones delictivas desde una perspectiva funcional. Los tres jueces coincidieron en que Debarre, en su rol de «cliente», aportaba a la continuidad de la organización delictiva.

Cada juez presentó sus argumentos:

  • Doctor Hornos: Apoya la visión de que la colaboración financiera y logística (como la entrega de cheques y la compra de facturas apócrifas) cumple una función estructural en la operatividad de la organización.
  • Doctor Carbajo: Señala que aunque Debarre no formaba parte de la jerarquía interna, su rol facilitó el éxito del propósito criminal.
  • Doctor Borinsky: Afirma que en los delitos fiscales y económicos, la participación indirecta de actores externos es decisiva para el sostenimiento de las actividades.

Y si me permiten ahora…

Mi análisis personal

En mi opinión, es un error incluir al comprador de facturas apócrifas como integrante de la asociación ilícita fiscal que generó y comercializó dichas facturas, ya que esto desnaturaliza el tipo penal previsto en el artículo 2 inc. d) del Régimen Penal Tributario, que califica como evasión agravada a quien:

“d) Hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos, siempre que el perjuicio generado por tal concepto superare la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000)”.

Al tratar al comprador de facturas como parte de una asociación ilícita, se confunden los límites de cada figura penal y se ignoran las especificidades legislativas destinadas a diferenciar maniobras de evasión tributaria de aquellas que forman parte activa de una estructura criminal organizada.

Las consecuencias de calificar esta conducta en una figura u otra no son menores. El máximo de la pena varía: para la evasión agravada, es de 9 años de prisión, mientras que para la asociación ilícita fiscal puede alcanzar los 10 años. Esto también impacta en el cálculo de la prescripción de la acción penal y en el acceso a beneficios de extinción de la acción penal, que sí están disponibles en el caso de evasión agravada.

¿Qué opinas sobre esta interpretación de la asociación ilícita fiscal?

¿Consideras que la inclusión de un «cliente» como miembro de la asociación es una medida justa en el contexto de los delitos fiscales?

Te invito a compartir tus opiniones y reflexionar sobre las implicancias de este fallo en el marco de la responsabilidad penal empresarial.

El enriquecimiento patrimonial injustificado no basta para configurar el delito de lavado de activos

Publicado el | por Gastón A. Miani

El enriquecimiento patrimonial injustificado no basta para configurar el delito de lavado de activos

En Argentina, el delito de lavado de activos ha sido ampliamente debatido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en gran parte por la confusión sobre cuándo y cómo se configura realmente el blanqueo de bienes ilícitos.

En mi opinión, el lavado de activos no se configura por la simple compra de bienes o servicios con dinero ilegal, sino que es necesaria una actividad destinada a darle apariencia de licitud a dichos bienes, separándolos del ilícito que les dio origen. Esta tesis se contrasta con enfoques legales y doctrinarios que tienden a sobre extender el concepto de lavado.

1. Marco legal del delito de lavado de activos en Argentina

El delito de lavado de activos, tipificado en el artículo 303 del Código Penal Argentino, ha sido objeto de varias modificaciones para ajustarse a los estándares internacionales. La Ley 25.246, introducida en el año 2000, marcó un hito importante al incorporar la figura del “autolavado,” permitiendo la persecución penal de quien comete un delito previo y luego intenta blanquear los bienes obtenidos de manera ilícita. Sin embargo, sigue habiendo un debate respecto a si la mera adquisición o posesión de bienes ilegales configura este delito, o si es indispensable un acto de ocultamiento.

La legislación argentina ha sido influenciada por acuerdos internacionales como la Convención de Viena de 1988, la cual estableció que el lavado de activos implica una acción destinada a darle apariencia de licitud a bienes de origen ilícito. A pesar de esto, mientras algunos autores sostienen que la simple posesión de bienes ilícitos podría interpretarse como lavado, la mayoría concuerda en que es necesaria una maniobra adicional de ocultamiento o reciclaje para que se configure el delito.

2. La postura doctrinal sobre la necesidad de una actividad de ocultamiento

Dentro de la doctrina penal contemporánea, existen dos corrientes principales en cuanto al alcance del delito de lavado de activos. Por un lado, aquellos que afirman que este delito debe involucrar un proceso de reciclaje de bienes, donde no solo se posean bienes de origen ilícito, sino que se realicen maniobras para ocultar su origen, dotándolos de apariencia legítima.

Por otro lado, hay quienes sostienen que el tipo penal de lavado de activos se configura incluso sin maniobras complejas de ocultamiento. Según esta postura, cualquier acción que permita que el dinero ilícito entre en el mercado formal con apariencia de licitud es suficiente para tipificar el delito. Un ejemplo sería la adquisición de un inmueble con dinero ilegal, sin intentar ocultar la operación. Para estos autores, la mera integración del dinero en el sistema formal basta para que se considere blanqueo.

3. Crítica a la aplicación extensiva del delito de lavado de activos

En la práctica, la aplicación extensiva del concepto de lavado de activos ha generado controversias. Se han reportado casos en los que simples adquisiciones de bienes con dinero no declarado o ilícito han sido encuadradas como lavado de activos, sin que medie ningún intento de ocultar el origen del bien. Este enfoque resulta problemático, ya que castiga de igual manera a quienes consumen o adquieren bienes con fondos ilegales sin ocultar su origen y a quienes despliegan sofisticados mecanismos de blanqueo.

La jurisprudencia argentina ha sido particularmente estricta en ciertos casos, aplicando el tipo penal de lavado de activos de manera expansiva y sin considerar la existencia de un acto de ocultamiento. Esto ha generado una jurisprudencia que ignora la verdadera naturaleza del delito, que está destinado a perseguir maniobras que buscan ocultar o maquillar la fuente ilícita de los bienes. En este sentido, se han abierto procesos judiciales sobre la base de que la mera tenencia de dinero en efectivo no declarado configura lavado de activos, lo que distorsiona el sentido original de la figura.

Un ejemplo notorio es el caso “Ballesta” (Ballesta, Nazareno Eladio” – CNPEcon. – Sala B – causa CPE 193/2022,   mayo/2022) en el que se secuestraron sumas de dinero en efectivo simplemente por no poder justificar en ese momento su origen. Sin mediar maniobras de ocultamiento, se utilizó el tipo penal de lavado de activos, generando una vulneración a derechos fundamentales como la presunción de inocencia y la propiedad. En este caso, la Cámara de Apelaciones invalidó el procedimiento al señalar que la mera posesión de dinero no podía justificar la sospecha de lavado.

En el mismo sentido, en la causa  “H., K. A.” (“H., K. A.” – CNPEcon. – Sala B. – Causa CPE 670/2020 – Reg. 300/2022 – Rta. julio/2022) en el que la Cámara señaló que la tenencia de dinero en efectivo no constituye necesariamente una actividad sospechosa y que la expansión del concepto de lavado de activos bajo estas condiciones compromete seriamente el respeto a las garantías constitucionales

Conclusión

Si bien la mera posesión o adquisición de bienes sin la debida justificación patrimonial podrían ser investigados bajo hipótesis delictuales vinculadas con la evasión fiscal, el contrabando o delitos de corrupción funcionarios públicos, ello no implica de por si sólo la configuración del delito de lavado de activos.

Para que se configure este delito, debe existir una actividad adicional que busque dar apariencia de licitud a los bienes ilícitos. La expansión del concepto de lavado para incluir conductas que no implican blanqueo en sentido estricto es peligrosa, ya que compromete la integridad del derecho penal y afecta derechos fundamentales de los ciudadanos, vulnerando en muchos casos el principio de inocencia y el derecho a la propiedad, pues el mero incremento patrimonial no justificado no puede ser considerado como un indicio suficiente de lavado.

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El Blanqueo y los Delitos Aduaneros (Delito de Contrabando)

Publicado el | por Gastón A. Miani

El Blanqueo y los Delitos Aduaneros (Delito de Contrabando)

El Régimen de Regularización Excepcional de Activos (Blanqueo) establecido en la Ley 27.443 tiene como objetivo permitir a los contribuyentes, tanto residentes como no residentes en Argentina (quienes hayan perdido la residencia fiscal antes del 31 de diciembre de 2023), declarar voluntariamente bienes, ya sean del país o del extranjero, que no hayan sido previamente informados ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Entre los bienes que pueden ser regularizados se incluyen moneda nacional y extranjera, inmuebles, acciones, participaciones en sociedades, criptomonedas y otros bienes muebles e intangibles.

Uno de los principales beneficios del Blanqueo es que los bienes exteriorizados estarán liberados de acciones penales, tributarias, aduaneras y cambiarias. Además, estarán exentos del pago de impuestos sobre dichos bienes y las rentas que hayan generado.

Existen muchas dudas sobre el alcance de esta liberación cuando se trata del delito de contrabando aduanero. Es decir, ¿qué relación debe existir entre el bien exteriorizado o «blanqueado» y el delito del que se busca la liberación?

Textualmente el inciso b) del artículo 34 de la Ley 27443 establece que “ Los sujetos que adhieran al presente Régimen de Regularización de Activos, gozarán de los siguientes beneficios en la medida de los bienes declarados:..  b) Quedan liberados de toda acción civil y por delitos tributarios, cambiarios, aduaneros e infracciones administrativas que pudieran corresponder por el incumplimiento de las obligaciones vinculadas o que tuvieran origen en los bienes, créditos y tenencias que se declaren en el presente régimen, en las rentas que éstos hubieran generado y en los fondos que se hubieran usado para su adquisición, así como el cobro y la liquidación de las divisas provenientes de la Regularización de Activos de dichos bienes, créditos y tenencias”.

Asimismo, el inciso d) dispone que “Los sujetos que regularicen bienes que poseyeran a la Fecha de Regularización, sumados a los que declaren en las respectivas declaraciones juradas de los ejercicios finalizados hasta el 31 de diciembre de 2023, inclusive, tendrán los beneficios previstos en los incisos anteriores, por cualquier bien o tenencia que hubieren poseído con anterioridad al 31 de diciembre de 2023 y no lo hubieren declarado”.

En este contexto, surgen las preguntas de si, en casos de denuncias por contrabando, por ejemplo,  vinculadas a  operaciones de sobrefacturación de importaciones o subfacturación de exportaciones —prácticas frecuentes en los últimos años con el fin de aprovechar la brecha cambiaria— ¿es posible extinguir la acción penal exteriorizando el monto de divisas generado ilegalmente a través de estas maniobras?

También cabe cuestionarse qué ocurre si la mercancía importada de manera irregular, que originó la denuncia por contrabando, ya no forma parte del patrimonio del importador al 31 de diciembre de 2023. En este escenario, si el sujeto decide blanquear una cantidad de dinero en efectivo, ¿podría ampararse en la exoneración prevista en el inciso d) del artículo 34 mencionado?

Por otro lado, ¿qué sucede si la mercancía se detecta en infracción después del 31 de diciembre de 2023, pero el importador denunciado por contrabando no cuenta con documentación que acredite su adquisición anterior a esa fecha, precisamente por tratarse de una operación irregular?

Otra situación, aún más compleja es si beneficio de la extinción de la acción penal de la Ley de Blanqueo también alcanza a las imputaciones por tentativa de Contrabando que, dada la particularidad de la operatoria Aduanera,  representa una mayor proporción de volumen de denuncias o causas en trámite ante la Justicia Federal por sobre el delito de Contrabando consumado.

Para intentar responder a estas preguntas, voy a empezar comentando un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (Causa N° CPE 410/2021/3, «CIENCIA Y TECNOLOGÍA EN IMÁGENES S.A. y Otro s/ Infracción Ley 22.415», Sala «B», sentencia dictada el 1 de agosto de 2024), en donde se analizó la posibilidad de extinguir la acción penal aduanera mediante el llamado Blanqueo de la Construcción, previsto por la Ley 27.613.

Hechos del caso:

La causa tiene origen en la investigación por la presunta importación ilegal de un equipo de tomografía computada, ingresado al país por la empresa Ciencia y Tecnología en Imágenes S.A. Esta importación no fue registrada adecuadamente en el sistema aduanero, lo que configuraría una infracción al Código Aduanero (artículos 863 y 864). La Aduana detectó el hecho al verificar que la empresa había importado un repuesto para dicho equipo, sin contar con registro alguno de la importación original del tomógrafo.

Ante esta situación, la defensa de la empresa solicitó el acogimiento a los beneficios previstos en la Ley 27.613, argumentando que la empresa había realizado la declaración voluntaria de U$S 25.000 en una cuenta especial destinada a inversiones en construcción, cumpliendo con las obligaciones fiscales correspondientes, lo cual debía llevar a la extinción de la acción penal en su contra.

Fundamentos en Primera Instancia:

El juzgado de primera instancia hizo lugar a la solicitud de la defensa, aceptando la aplicación del régimen de la Ley 27.613 y, en consecuencia, extinguió la acción penal y dictó el sobreseimiento de Ciencia y Tecnología en Imágenes S.A. y su representante legal. El tribunal valoró que la empresa cumplió con los requisitos formales de la ley, como la declaración voluntaria de fondos y el pago del impuesto especial. Además, consideró que no era necesario exigir una correspondencia exacta entre los montos exteriorizados y el valor del equipo importado.

Recurso del Ministerio Público Fiscal:

El Fiscal apeló esta resolución argumentando que la Ley 27.613 no debería aplicarse en este caso, ya que los beneficios del régimen de regularización solo alcanzan a la tenencia de moneda declarada voluntariamente y no tienen relación con hechos de contrabando, como el que aquí se investiga. Además, el fiscal sostuvo que no existía una vinculación directa entre la suma declarada y el presunto perjuicio fiscal derivado del contrabando del equipo médico.

Fundamentos de la Cámara:

La Cámara, al analizar el recurso, señaló que la ley 27.613 efectivamente prevé la extinción de la acción penal aduanera en ciertos casos, pero aclaró que esta liberación debe vincularse a hechos directamente relacionados con la tenencia de moneda exteriorizada, lo cual no ocurre en este caso. En su fallo, la Cámara destacó que la presunta infracción en cuestión, relacionada con el ingreso no declarado de un equipo de tomografía, no guarda relación con la tenencia de moneda, por lo que no sería aplicable la extinción de la acción penal conforme a la Ley 27.613.

Por otro lado, el tribunal indicó que el monto exteriorizado (U$S 25.000) es significativamente inferior al valor del equipo de tomografía (U$S 275.000), lo que refuerza la improcedencia de aplicar el beneficio de la ley en este caso.

Consideraciones del fallo y su aplicación a la Ley 27.443

Este fallo deja en claro que, si bien la Ley 27.613 ofrece un marco favorable para la regularización de activos, su aplicación en causas penales está condicionada a la verificación de una relación directa entre la tenencia declarada y los hechos investigados. Esto es particularmente relevante en casos de contrabando, donde el daño fiscal debe ser evaluado de manera rigurosa.

Trasladando estos conceptos al Régimen de Exteriorización de Activos de la Ley 27.443, actualmente vigente, podemos concluir que el criterio adoptado por la Cámara coincide con una primera lectura del inciso b) del artículo 34, que exonera de acciones penales “en la medida de los bienes declarados” y por “el incumplimiento de las obligaciones vinculadas o que tuvieran origen en los bienes, créditos y tenencias que se declaren en el presente régimen”.

Sin embargo, los efectos o beneficios de la Ley 27.443 son considerablemente más amplios que los previstos en la Ley 27.613. Esta ley incluye un alcance expansivo sobre los bienes que el sujeto poseía antes del 31 de diciembre de 2023, pero que, a esa fecha, ya no formaban parte de su patrimonio.

Volviendo a las dudas planteadas anteriormente, en mi opinión, los beneficios de extinción de la acción penal por delitos aduaneros, según lo previsto en la Ley de Blanqueo vigente (Ley 27.443), solo abarcarán aquellos ilícitos que tengan una relación directa con los bienes blanqueados o exteriorizados. Ejemplos de ello incluyen:

– Contrabando de bienes exteriorizados: Si se blanquea un bien cuya constatación por parte del servicio aduanero (que fue ingresado al país de manera ilegal o eludiendo controles) ocurrió antes del 31 de diciembre de 2023, y ese bien no es dinero en efectivo, dicha constatación, interdicción o secuestro sería prueba suficiente de su tenencia en la fecha mencionada.

– Justificación documental en constataciones posteriores: Si la constatación aduanera fue posterior al 31 de diciembre de 2023 o aún no ha ocurrido, el importador deberá justificar documentalmente y de manera fehaciente que poseía el bien a dicha fecha al momento de exteriorizarlo.

– Sobrefacturación y subfacturación: En casos de sobrefacturación de importación o subfacturación de exportación, al exteriorizar el dinero (por ejemplo, dólares en efectivo) obtenido por girar divisas en exceso o cobrar parte del precio de exportaciones de manera informal, entiendo que sería posible solicitar la extinción de la acción penal. Sin embargo, el sujeto deberá depositar los fondos y dejarlos inmovilizados por el tiempo que determine la reglamentación, dependiendo de si supera o no los USD 100.000.

– Tentativa de contrabando: Considero que también aplicaría a casos de tentativa de contrabando, ya que, según lo establecido por la Corte Suprema, no existe una diferencia cualitativa entre la tentativa (iniciar el entorpecimiento del control aduanero) y la consumación del delito (entorpecer el control), concluyendo que ambos representan una misma línea de continuidad (Fallos: 344:3458).

En conclusión, el beneficio no será aplicable si el bien exteriorizado o blanqueado no tiene una vinculación clara y trazable con el delito que se pretende extinguir.

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Ingresos Brutos / Alícuotas en función de Ingresos Totales a nivel país / Fallo de Corte

Publicado el | por Gastón A. Miani

Ingresos Brutos / Alícuotas en función de Ingresos Totales a nivel país / Fallo de Corte

La reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Petroarsa S.A. c/ Provincia de Tucumán» marca un precedente relevante en materia tributaria y el principio de territorialidad. La Corte revocó la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, que había rechazado la inconstitucionalidad del artículo 1° de la ley 8834. Esta norma provincial incrementaba la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos basándose en ingresos globales, incluyendo aquellos obtenidos fuera de la provincia, lo cual fue considerado un exceso de jurisdicción y una violación del sustento territorial del impuesto.

El dictamen de la Procuradora Fiscal, adoptado por la Corte, destacó que la vinculación entre el hecho imponible y la base imponible del ISIB debe respetar el límite territorial, evitando así la aplicación de gravámenes a actividades extraterritoriales. Este fallo no solo refuerza la importancia de la territorialidad como criterio fundamental para la validez de los impuestos provinciales, sino que también subraya la necesidad de que las jurisdicciones locales respeten los límites de su potestad tributaria.

Esta decisión tiene implicaciones prácticas significativas, dado que se ha extendido a la mayoría de las legislaciones provinciales la práctica de establecer la alícuota aplicable en materia de Impuesto sobre los Ingresos Brutos considerando la facturación total a nivel país del contribuyente. Además, también podría extenderse esta misma doctrina la designación de agentes de retención y percepciones que si bien superan a nivel facturación total el umbral exigido por la normativa local, en esa jurisdicción su actividad es de poca relevancia.

Les dejo el Link al fallo completo de la Corte: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7956551&cache=1724698102660

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¿Son penalmente responsables los los socios o accionistas por la evasión fiscal de la sociedad?

Publicado el | por Gastón A. Miani

¿Son penalmente responsables los los socios o accionistas por la evasión fiscal de la sociedad?

Advierto con cierta preocupación, una cresciente tendencia de la jurisprudencia y de cierta parte de la doctrina que extiende la responsabilidad penal tributaria a los socios o accionistas por los hechos ejecutados por el órgano de administración en nombre o en beneficio de una persona de existencia ideal.

Les dejo a continuación mis comentarios:

I.- Diferentes argumentos de atribución de responsabilidad

(i).- Posición de garante residual

Una parte de la doctrina española (entre ellos, Pablo Nuria Pastor, Alejandro Turienzo Fernández y Jesús Silva Sanchez)[i] considera que la estructura organizativa es en si misma una fuente de peligro, por ende, los socios -que son los que constituyeron la sociedad o, en su caso, quienes detenta la calidad de dueños, son garantes de que la actividad de la empresa no cause daño y, por lo tanto, deben generar mecanismos organizativos idóneos para controlar los cursos lesivos surgidos con la actividad.

En función de ello, entienden que los socios o accionistas son los garantes originarios de la gestión social y el administrador tiene una posición delegada, siendo los accionistas quienes aprueban el estatuto, delimitan el objeto social y determinan el marco de la actividad del órgano de administración, su conformación y otorgan un encargo de la gestión, por lo que la actuación del administrador se basará en lo que le encomienden los socios.

Siguiendo este criterio, la delegación de competencias del socio al órgano de administración, transfiere y transforma la posición de garante, generándose un nuevo garante, que es el delegado -en este caso, el órgano de administración-, sin desaparecer las responsabilidades del delegante, quien ya no deberá controlar cada uno de los focos de riesgo, pero conserva deberes residuales de control que, le imponen efectuar una correcta de selección del delegado, vigilar y controlar su actuación.

Adoptando esta postura, la jurisprudencia local (la Sala II de la Cámara Federal de la Plata[ii]) confirmó el procesamiento como coautora penalmente responsable del delito de evasión simple del impuesto a las ganancias reprimido por el entonces artículo 1 de la ley 24.769 a la socia no gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, afirmando que “… al ser la principal responsable de la creación de la empresa y de poner en marcha los riesgos propios de un emprendimiento de tal naturaleza, era garante de su control. La delegación de  la gerencia en …. no la libera de responsabilidad, pues, como garante por la fuente de peligro, nunca pierde los deberes de control y vigilancia. No sólo tenía la obligación de ejercer una selección adecuada en las  personas que administraron la sociedad, sino que, dadas  las características de la firma, estaba obligada como  socia principal a vigilar que las funciones cumplidas  por los delegados se ejercieran en forma correcta”.

Asi concluyó el tribunal que existió indiscutiblemente por parte de la socia no gerenta “ una manifiesta ausencia de control en el desarrollo de la actividad empresarial, que, por su posición de garante y los deberes residuales de control y vigilancia derivados, la hace responsable al menos por omisión en el delito imputado”.

(ii).- Beneficiario del delito

Por otro lado, también han sostenido nuestros tribunales que justifica extensión de la responsabilidad penal hacia el accionista o socio, por ser quien se beneficio directa o indirectamente con el producido del delito de evasión.

Así se resolvió por ejemplo la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico[iii],   afirmando que no es verosímil considerar que quien era accionista mayoritario y quien se habría beneficiado directamente del resultado comercial de la sociedad, se haya mantenido totalmente ajeno al aspecto impositivo de la misma, aún en el caso hipotético de haber delegado la determinación impositiva en un tercero.

II.- Criticas a las teorías de imputación de responsabilidad a los socios o accionistas no administradores

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el artículo 13 del Régimen Penal Tributario[iv] establece que “ Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz”.

Si bien se discute si la enunciación de este artículo es taxativa, ¿podría suponerse que no incluye a los socios por un olvido del legislador? siendo que sabemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que no se puede presumir la incongruencia o falta previsión del legislador.

Por ende, y por aplicación del principio de tipicidad, mal se podría hacer una interpretación extensiva por analogía de la norma penal.

Por otra parte, como bien lo menciona Carolina Robiglio[v], “hay consenso en tomar la interpretación del reseñado artículo 13, primera parte, en sentido que se trata de una cláusula de extensión de la autoría aplicable a los delitos especiales previsto en esa ley, y no de una norma modificatoria de las reglas generales de autoría y participaciones contenidas en los artículos 45 y 46 del Código Penal”.

Con lo cual, volvemos al principio rector según el cual para establecer si una persona podría tener responsabilidad penal a título de autor, de partícipe o de instigador de un hecho, corresponde en primer lugar determinar si tomó parte en la ejecución del mismo, si le prestó al autor un auxilio o cooperación sin los cuales aquél no habría podido cometerse, si determinó directamente a otro a cometer el hecho, si cooperó de cualquier otro modo a su ejecución o si hubiese prestado una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, de acuerdo a lo que disponen los arts. 45 y 46 del Código Penal.

En ese sentido, aplicando las normas de autoría es innecesario recurrir a la teoría sobre ámbitos de competencia, posición de garantía y principio de confianza para atribuirle responsabilidad penal al socio o accionista que, sin ser parte del órgano de administración, influyó de manera directa o indirecta en la toma decisión para que en nombre de la persona jurídica se cometa el ilícito fiscal.

Tanto es así que en el caso mencionado más arriba de la Cámara Federal de la Plata que procesó a la socia no gerenta de la SRL, se podría haber llegado a misma conclusión afirmando que era penalmente responsable porque fue la administradora de hecho de la sociedad, ya que de la propia imputada habría reconocido que ella se encargó personalmente del cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Lo mismo se puede decir del caso de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, ya que en ese caso en particular el imputado era socio y presidente, con lo cual fue totalmente innecesario analizar si hubo o no un beneficio económico, bastaba con probar que como presidente no tomó todos los recaudos para verificar que las facturas de sus proveedores eran o no apócrifas.

Además, el argumento del beneficio económico tiene la complejidad de determinar cuándo se produce dicho beneficio. Por ej. ¿si no se distribuye dividendos, entonces significa que no se configuró la autoría respecto del socio? ¿qué sucede si la sociedad arrojó quebrantos aún cometiéndose el ilícito fiscal?

Está claro del desarrollo de los doctrinarios mencionados que el objetivo no es salir a atribuir responsabilidad a los accionistas minoritarios de sociedades anónimas, sino que lo que se busca es que no que impune el socio o accionista mayoritario de una sociedad que no figura como parte del órgano de administración pero que tiene fuerte injerencia o influencia en quienes toman las decisiones.

Si este es el objetivo de estas nuevas teorías, entonces deberá la acusación esforzarse en probar el grado de autoría o participación de dicho accionista sin tener que recurrir a ficciones que violentan el derecho de defensa.

[i] Conforme Cita de Robligio Carolina en “Conceptos Preliminares en torno de la responsabilidad del socio no administrador”, publicado en Revista “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, Año V, Abril 2023, editorial Errepar, cita digital IUSDC3289545A.

[ii] Cámara Federal de La Plata, Sala II, causa FLP 53314/2019/CA1, caratulada, “U. S. S.R.L. sobre evasión simple tributaria”, sentencia del 27/12/2022.

[iii] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, CPE 751/2019/3/CA1, sentencia del 20/04/2023.

[iv] Ley 27.430 (artículo 279) -B.O. 29/12/2017-.

[v] Robiglio Carolilna, Ob. Cit., referenciando a Riquert Marcelo, “Régimen Penal Tributario y previsional”, Ed. Hammurabi – Bs. As. – 2018 – paf. 234.

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El Delito Lavado de Dinero, no es sólo un problema para los criminales.

Publicado el | por Gastón A. Miani

El Delito Lavado de Dinero, no es sólo un problema para los criminales.

Cuando escuchamos hablar del delito de #lavado_de_dinero, tendemos a pensar que es una actividad ilícita vinculada exclusivamente con el crimen organizado o los grandes carteles del #narcotráfico o el #terrorismo, cuestiones todas muy distantes del día a día de la vida empresarial.

Sin embargo, esta percepción es alejada a la realidad ya que la configuración del delito de lavado se puede dar por situaciones que se presentan con bastante frecuencia en la dinámica comercial.

Comencemos aclarando que el #lavado_de_activos suele definirse como el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita.

El hecho anterior del cual provienen los bienes a los que se pretende atribuirle apariencia de origen lícito a través de la operación de lavado, debe ser un hecho ilícito.

Es claro el ejemplo de una banda criminal que se dedica a realizar secuestros extorsivos y, con el dinero recolectado de los rescates, crea empresas para generar ingresos ficticios a fin de que los fondos tengan apariencia legal.

Ahora bien, nos resulta mucho difícil considerar que también se delinque cuando un comerciante o empresario que tiene una actividad legal evade total o parcialmente sus obligaciones fiscales o de la seguridad social, y el dinero evadido se incorpora al giro del negocio.

Es decir, que existe cierta resistencia a considerar el delito de #evasión_tributaria como hecho o delito precedente de lavado de dinero.

Veamos un caso concreto. Voy a comentar una sentencia de la Cámara de Federal de Córdoba, Sala B, del 19/09/2022, en la causa “ROCCA GERMAN Y Otro “ (FCB 5841/2020/9). En esta causa, se les imputó a los acusados la apertura de distintos locales comerciales (eran franquicias de una conocida marca de helados) mediante diversas sociedades que iban mutando a nombre de terceras personas, a los efectos de incumplir con las obligaciones impositivas, laborales y de la Seguridad social.

Se señaló que las empresas investigadas eran administradas por un grupo económico oculto, quienes eran los verdaderos beneficiarios de las ganancias producidas, y los cuales no habrían declarado ingresos ni empleados.

El Juez Federal de Primera Instancia, procesó a los imputados por el delito de #asociación_ilícita_fiscal. Además, dicho magistrado procesó a alguno de los imputados por el delito de lavado de dinero tras considerar que habrían introducido al circuito económico legal parte de los activos provenientes de las maniobras ilícitas de la evasión fiscal, con la finalidad de darles una apariencia de origen lícito. Señaló que la principal operación de lavado habría consistido en la compraventa de automóviles que habrían adquirido en algunos casos a nombre propio y en otros a través de sociedades constituidas a tal efecto.

La Cámara Federal confirmó el procesamiento, y respecto de la maniobra de lavado consideró que ni los imputados ni la sociedad que compró los vehículos tenían capacidad económica para hacerlo, por lo tanto, la Cámara presume que fueron adquiridos con fondos provenientes del delito de evasión.

Más allá de que disiento en que se utilice un método presuntivo o indiciario para determina la existencia del delito precedente al delito de lavado de dinero, lo cierto es que el criterio dominante de la jurisprudencia es que para acreditar el delito precedente y su enlace con el consecuente (el lavado) la prueba de indicios es idónea.

De hecho, la Cámara Federal de Casación Penal tiene dicho que para la reconstrucción material del delito de lavado de dinero resulta lícito recurrir a la prueba de indicios, y que la determinación de la existencia del hecho puede válidamente utilizarse –como indicios salientes, y de particular significación probatoria- la comprobación de que los acusados registran movimientos patrimoniales injustificados, que carecen de actividad comercial o profesional lícita que justifique o sustente tal giro patrimonial, y que poseen vínculos o conexiones con actividades ilícitas, o con personas o grupos que llevan a cabo tales actividades” (conf. CFCP, Sala III, Expte. CN 1313/13, Sentencia del 11/11/2014).

Ahora bien, trasladando todos estos conceptos a la vida diaria del comerciante o empresario medio, ello implica prestar una especial atención respecto a que todos sus movimientos patrimoniales deben estar prolijamente justificados, de lo contrario no estaría cubierto por el principio constitucional de presunción de inocencia, y ante una eventual denuncia o imputación recaería en su responsabilidad probar que los fondos utilizados para dichos movimientos provienen de una actividad lícita.

El problema reside en determinar si los fondos que provienen de una actividad lícita – por ejemplo una actividad comercial legalmente habilitada – pero sobre los cuales no se tributó como correspondería – puede ser por ejemplo cuando se vende de manera informal o sin factura -, convierten a ese dinero en ilícito. Por lo tanto, la utilización del dinero sobre el cual no se tributó para comprar un bien en el circuito legal para la mayoría de la jurisprudencia hoy podría ser considerada como un delito de lavado de dinero, lo cual es sumamente peligroso. Porque, como ya dije anteriormente, no requiere de una sentencia firme que determine que hubo un delito de evasión previo, basta una la existencia de una presunción, lo cual otorga al juez en gran margen de discrecionalidad.

En conclusión, el delito de lavado de dinero no solo alcanza la actividad de los narcotraficante, terroristas o mafiosos. El comerciante del barrio que vende en negro y luego tiene gastos registrados en exceso de sus ingresos declarados también podría ser imputado por este delito.

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 La incidencia de las licencias y regalías sobre el valor de la mercadería importada

Publicado el | por Gastón A. Miani

 La incidencia de las licencias y regalías sobre el valor de la mercadería importada

Un tema que está largamente debatido en la doctrina y jurisprudencia internacional es determinar en qué supuestos el pago de regalías o licencias de propiedad intelectual inciden en el valor de las mercaderías importadas a declarar ante la Aduana.

Esta cuestión fue resuelta de manera criteriosa por la Sala «E» del Tribunal Fiscal de la Nación, en la causa caratulada «ZARA ARGENTINA”, sentencia del 03/08/2022, razón por la cual vamos a resaltar sus principales conclusiones.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que en algunos casos,  el importador está obligado a pagar, además del precio convenido para las mercancías, regalías o licencias, en retribución del derecho a comercializar o explotar cierta  creación intelectual o productos bajo determinada marca.

Por ejemplo, el importador de cierta indumentaria deportiva de una marca internacional, además de pagar al fabricante el precio de la mercadería importada tiene que pagar regalías o derechos al titular de la marca, para luego poder comercializar dichos productos en el país.

La posición del organismo aduanero es que, en general, esas regalías forman parte del valor de la mercadería importada, y por lo tanto, a los findes de la declaración aduanera (y su tributación) debe formar parte del valor a declarar.

El art. 8 del Acuerdo para la Aplicación del Art. VII del GATT de 1994 (incorporado a nuestro derecho positivo por la Ley 24.425) establece que, para determinar el valor en aduana se deben añadir al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los «cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos de licencia no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar».

Las regalías deben satisfacer dos requisitos esenciales para hacer viable el ajuste: primero, deben guardar relación con las mercancías importadas y, por otro lado, el comprador debe encontrarse obligado a pagarlas directa o indirectamente en cumplimiento de una condición de venta de las mercancías.

Definir cuándo el pago de regalías es una condición de venta es la cuestión principal que lo jurisprudencia aún no ha podido estables criterios uniformes.

En la causa Zara, la Aduana sostuvo que había un correlato lógico entre el pago de regalías y la adquisición y pago de las mercaderías importadas por Zara Argentina SA, existiendo una verdadera interdependencia entre la compra de lo tangible y el derecho a usar y comercializar lo intangible, debido a la utilización de las marcas a cambio de un canon.

Por su parte, la empresa argumentó que corresponde rechazar el ajuste efectuado por la Aduana, atento a que no se configuran por lo menos dos de los presupuestos exigidos por el art. 8 del Acuerdo, toda vez que no hay relación entre los cánones y derechos de licencia abonada y las mercaderías importadas y el pago de los cánones y derechos no son una condición de venta de dichas mercaderías.

Indicó la empresa que la mercadería de las tiendas de ZARA a nivel internacional es suministrada, principalmente, por la empresa Inditex S.A., controlante de Zara Argentina S.A., y creadora de la marca ZARA, y que asimismo, adquiere mercadería de otros fabricantes y/o proveedores locales y extranjeros. En cuanto a la logística, sostiene que la firma Inditex S.A. cuenta con numerosas fábricas que se concentran principalmente en España, y cuya fabricación se dirige a las prendas de moda, distribuyéndose desde el centro logístico a todas las tiendas Zara. Manifiesta que las funciones reseñadas se realizan sin ninguna injerencia por parte de la entidad Zara que cobra las regalías no existiendo desde dicha sociedad ninguna transferencia de conocimientos que puedan incidir en el diseño, fabricación y logística de la ropa. Destaca que tampoco se cursa ningún tipo de instrucciones o directrices desde Zara Argentina S.A., entre otras razones porque la entidad Zara que cobra las regalías no es acreedor ni posee ningún tipo de patente relativa a procedimientos de fabricación de prendas de vestir y complementos.

Argumentó la empresa que  que la entidad Zara que cobra las regalías se constituyó como centro encargado de diseñar y transmitir el conjunto de elementos propios y característicos de la tienda Zara, que reciben la denominación de «Fórmula Zara» e indica que la existencia del canon establecido permite que a través de un único pago se reciba en contraprestación un conjunto de elementos estratégicos que configuran la tienda, de forma que el personal que explota las tiendas, aparte de las funciones propias de la gestión de una entidad, esté orientado a la venta sin tener que preocuparse por los otros elementos que vienen dados, en base a procedimientos fijados. Afirma que el principal know-how de la tienda transferido se encuentra relacionado con la ubicación de las tiendas, buscando áreas de prestigio comercial en grandes ciudades.

Detalló además,  que profesionales externos viajan analizando ventajas e inconvenientes de las localizaciones seleccionadas y agrega que el escaparate y diseño de interior son otros dos elementos fundamentales, así como el interiorismo, relacionado con el producto, presentación, y proceso. Expresa también que la entidad Zara que cobra las regalías es quien facilita los sistemas informáticos para las operaciones de la tienda, como la formación que debe tener el personal de tienda y señala que el canon satisfecho por todas las filiales y franquicias que explotan los establecimientos de la cadena Zara, no está relacionado con las mercaderías que se comercializan en dichas tiendas, sino con la transferencia del know-how y servicios que configuran una tienda bajo el rótulo Zara.

Por último, sostuvo que el servicio aduanero comete un grave error ya que el hecho de que la venta en el mercado interno de las mercaderías genere el pago de regalías no equivale a afirmar que existe relación entre dicho canon y las mercaderías importadas, en los términos del art 8 del Acuerdo.

El Tribunal Fiscal, falló a favor de la empresa  basado principalmente en las pruebas acompañada por la importadora mediante la cual acreditó que la base de cálculo de las regalías incluye también ventas de mercaderías suministradas por fabricantes y/o proveedores no vinculados, y que Zara Argentina SA no se encontraba obligada a proveerse exclusivamente de los productos de las firmas pertenecientes al Grupo, y que no se encontraba excluida de la posibilidad de adicionar la marca a los productos de terceros proveedores.

Asimismo,  el Tribunal tuvo en cuenta que  los fabricantes informaron en el expediente que las mercaderías en cuestión no se encontraban condicionadas al pago de regalías y que los cánones que ZARA ARGENTINA SA debía pagar a no constituyen condición para la venta de las referidas mercaderías.

En conclusión, ante un reclamo aduanero de estas características, para que le planteo defensivo tenga altas chance de éxito es de vital importancia demostrar que el pago de las regalías, derecho o licencias no constituyen una condición de venta de la mercadería importada.

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Reclamos aduaneros por discrepancias de valor

Publicado el | por Gastón A. Miani

Reclamos aduaneros por discrepancias de valor

Un tema actual y de mucha repercusión mediática, tiene que ver con la preocupación de las autoridades de la Aduana y del Banco Central respecto de las presuntas operaciones de importación y exportación mediante la utilización de sujetos intermediarios en el exterior, subfacturando o sobrefacturando las correspondientes operaciones, con el fin de girar o alocar divisas en el exterior usufructuando la brecha cambiaria.

Por esa razón, es que muchas empresas han recibido requerimientos de información y documentación por parte de la aduana con el fin de probar o justificar que los precios pactados o declarados en determinadas operaciones de importación o exportación se corresponden con los precios normales de mercado entre partes independientes.

¿Qué implicancias tienen un proceso de impugnación del valor declarado en operaciones de importación o exportación?

En primer lugar, la consecuencia es tributaria, ya que si la Aduana determina que el valor declarado no se corresponde con el precio de mercado de la mercadería importada o exportada, ello va a arrojar una diferencia tributaria en concepto de derechos de impo o exportación, y en caso de corresponder, otras percepciones impositivas (Iva, Ganancias, IIBB, etc).

Además de la diferencia tributaria, la Aduana podría abrir un sumario por haber cometido la infracción de declaración inexacta. El artículo 954 del código aduanero sanciona con una multa de 1 a 5 veces la diferencia de valor de mercadería o la diferencia de tributos, la que fuese mayor.

Ahora bien. Qué herramienta tiene la Aduana para cuestionar el valor declarado y cuales las posibles defensa de los importadores o exportadores?

Para explicarlo mejor, te voy a contar dos casos recientes resueltos por la Sala E del Tribunal Fiscal de la Nación. Te dejo en la descripción del episodio todos los datos de estos fallos.

El primero es el caso Burgos [1]. La aduana le cuestionó a la empresa haber exportado premezclas para pan y pastas a un valor inferior a la cotización oficial del trigo, de la harina de trigo, y de valores de mercaderías idénticas o similar documentadas por otras firmas al mismo destino y en algunos meses hasta de su propia estructura de costos.

La defensa de la empresa consistió en que, no se puede ajustar el valor tomando como parámetro la harina de trigo, ya que la empresa adquiere el insumo a productores de la zona, por lo que obtiene un precio más competitivo por no considerar el flete, y además invoca que el costo de producción incluye los derechos de exportación pero sostiene que al no poder trasladarlos al cliente del exterior, los mismos no se incluyen en el precio de venta sobre el que se fija la utilidad.

El Tribunal Fiscal confirmó el criterio de la aduana teniendo en cuenta principalmente que del estudio de valor efectuado por el organismo aduanero se advierte que otras empresas exportadoras han declarado exportaciones del mismo producto al mismo país de destino por precios superiores a los declarados por la empresa cuestionada.

A pesar de ello, el Tribunal consideró que no resultaba procedente la imputación de la comisión de la infracción del artículo 954 del código aduanero, siendo que este artículo tutela el principio de veracidad y exactitud de la declaración y en este sentido sanciona y reprime al que para cumplir una operación de importación o exportación efectúa ante el servicio aduanero una declaración que difiera con el resultado de la comprobación y que de pasar inadvertida, produjere o pudiera producir un perjuicio fiscal o el ingreso o egreso desde el exterior de un importe distinto del que correspondiere.

Por eso, el Tribunal entendió que la Aduana no ha cuestionado la documentación aportada por la exportadora. Tal es así que indica que los valores declarados condicen con los precios facturados en las respectivas facturas de exportación. El hecho que la Aduana determine un valor de la mercadería diferente al valor declarado no implica necesariamente que se tipifique la infracción prevista en el artículo 954, que requiere que en el caso específico se demuestre fehacientemente que la declaración difiera del resultado de la comprobación.

En conclusión, este fallo es relevante ya que no toda diferencia de valor repercute en una infracción por declaración inexacta.

En la otra causa, Automotores Cerro [2], la Aduana desestimó el valor declarado en operaciones de importación utilizando valores sustitutivos sobre la base de antecedentes de mercadería similares.

El Tribunal Fiscal revocó la resolución de la Aduana considerando que el organismo solo puede recurrir al método de impugnar el volar declarado acudiendo a valores de mercadería similares proveniente del mismo país de exportación y destinadas al mismo país de importación, en el mismo momento que las mercaderías objeto de valoración, en la medida que se pueda determinar si son mercaderías similares desde el punto de vista de la calidad, prestigio comercial y la existencia de una marca comercial.

Entendió el Tribunal que en este caso, la Aduana no acompañó los elementos de los que surjan la marca, modelo ni el prestigio de la mercadería comparada, por lo tanto, no puede ser considerado como antecedente válido para impugnar el precio declarado.

Del análisis de estos dos fallos podemos concluir que la Aduana no puede impugnar arbitrariamente el valor declarado por el importador o exportador, y que resulta fundamental la tarea de defensa de la empresa para desacreditar la compatibilidad de los antecedentes que la Aduana invoque con la mercadería que importó o exportó la empresa.

Asimismo, es importante tener en cuenta que no toda diferencia de valor se traduce automáticamente en una infracción por declaración inexacta, en la medida que lo declarado coincida con la documentación acompañada y la constatación de la mercadería.

 

[1] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, “BURGOS, GERÓNIMO ARIEL c/ DGA s/Recurso de apelación y su acumulado”, sentencia del 31/3/2022.

[2] Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, “AUTOMOTORES CERRO SA c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación”, Expte. Nro. 30.512-A,  sentencia del 08/02/2022

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La Reparación integral en los delitos tributarios

Publicado el | por Gastón A. Miani

La Reparación integral en los delitos tributarios

En esta oportunidad voy a comentar sobre el alcance de la Reparación Integral como medio de extinción de la acción penal tributaria.

Recordemos que el propio Régimen Penal Tributario (artículo 16), prevé un mecanismo específico de extinción de la acción penal, en la medida que se acepten y se cancelen en forma incondicional y total las obligaciones evadidas más sus accesorios.

También ya comenté que las limitaciones que tiene este instituto son: que se aplica por única vez, sólo se aplica a determinados delitos ya que excluye por ej. la apropiación de tributos y de recursos de la seguridad social, y que hay un límite temporal para poder solicitarlo que son 30 días hábiles posteriores a la citación a prestar declaración indagatoria.

Por lo tanto, habíamos concluido, que la extinción de la acción penal del propio Régimen Penal Tributario es de aplicación restringida a determinadas supuestos.

Por el otro lado, en el año 2015 la ley 27147 incorporó el inciso 6 al artículo 59 del código penal Incluyendo a la Reparación Integral del daño como una forma general de extinción de la acción. A diferencia del artículo 16 del RPT, esta forma de extinción no tiene limitaciones ni restricciones.

Con lo cual, cabe preguntarnos si  para la extinción de la acción en los delitos tributarios  rige únicamente el sistema especial del articulo 16 (con todas sus condiciones y limitaciones) o puede ser de aplicación la vía del artículo 59 inc. 6 del Código Penal, que es general y amplio.

Te respondo con un fallo de la Sala IV,de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa BIANCHETTI[1]

En esta caso, se le imputó a Bianchetti la apropiación indebida de recursos de la seguridad social, dado que, en su carácter de responsable de la empresa contribuyente, habría omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencidos los plazos de ingreso, el importe retenido en concepto de aportes previsionales a los dependientes de la firma.

La defensa solicitó la extinción de la acción manifestando la intención de pagarle a la AFIP el capital y lo intereses más una donación de determinado monto a una entidad de bien público, lo cual fue convalidado por el Ministerio Público Fiscal.

El Juez del tribunal hizo lugar a la solicitud de la defensa, declaró extinguida la acción penal por aplicación del art. 59 inc. 6° del C.P. y dispuso el sobreseimiento de Emilio Bianchetti.

Para así decidir, se recordó que, por el art. 22 del C.P.P.F., “[l]os jueces y los representantes

del Ministerio Público Fiscal procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía (…) y la paz social”.

Agregó que, esgrimir una limitación que no surgía del texto legal, conllevaba, además de la infracción al principio mencionado, un trato discriminatorio, contrario al art. 16 de la Constitución Nacional, frente a quienes obtenían la extinción de la acción penal por aplicación del art. 16 de la ley 24.769 o mediante un régimen de sinceramiento fiscal. Concluyó que debía dejarse de lado “…el exceso de rigorismo de la especialidad, cunado ello pone en crisis  garantías constitucionales”.

La AFIP en su roll de querellante interpuso un recurso de casación.

La Cámara confirmó la sentencia del Trbunal Oral.

En uno de sus considerandos la juez Angela Ledesma sostuvo que “La reparación integral, establecida en el inciso 6 del artículo 59 del C.P. se encarna en el nuevo paradigma de justicia restaurativa que propugna la búsqueda de soluciones al conflicto subyacente en el suceso delictivo con activa participación de la víctima y del acusado, intentando alcanzar la reparación del daño, la reconciliación de las partes, el reforzamiento de sus vínculos y el orden comunitario”.

Entonces, yendo a la pregunta de si se aplica la reparación integral para los deliltos tributarios, respondo que hay una mayor aceptación en los jueces por esta vía que por la alternativa de la Probation que comenté en otro posteo.

Todavía a nivel de jueces de Cámara de Casación, existe una posición mayoritaria restrictiva pero que de a poco vamos viendo posiciones que se van alineando a este nuevo paradigma.

 

[1] CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL – SALA 4, CPE 1557/2014/TO1/7/CFC1 , “BIANCHETTI, Emilio Walter s/recurso de casación”, sentencia del 30 de marzo del 2022.

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