La Reparación integral en los delitos tributarios

La Reparación integral en los delitos tributarios

En esta oportunidad voy a comentar sobre el alcance de la Reparación Integral como medio de extinción de la acción penal tributaria.

Recordemos que el propio Régimen Penal Tributario (artículo 16), prevé un mecanismo específico de extinción de la acción penal, en la medida que se acepten y se cancelen en forma incondicional y total las obligaciones evadidas más sus accesorios.

También ya comenté que las limitaciones que tiene este instituto son: que se aplica por única vez, sólo se aplica a determinados delitos ya que excluye por ej. la apropiación de tributos y de recursos de la seguridad social, y que hay un límite temporal para poder solicitarlo que son 30 días hábiles posteriores a la citación a prestar declaración indagatoria.

Por lo tanto, habíamos concluido, que la extinción de la acción penal del propio Régimen Penal Tributario es de aplicación restringida a determinadas supuestos.

Por el otro lado, en el año 2015 la ley 27147 incorporó el inciso 6 al artículo 59 del código penal Incluyendo a la Reparación Integral del daño como una forma general de extinción de la acción. A diferencia del artículo 16 del RPT, esta forma de extinción no tiene limitaciones ni restricciones.

Con lo cual, cabe preguntarnos si  para la extinción de la acción en los delitos tributarios  rige únicamente el sistema especial del articulo 16 (con todas sus condiciones y limitaciones) o puede ser de aplicación la vía del artículo 59 inc. 6 del Código Penal, que es general y amplio.

Te respondo con un fallo de la Sala IV,de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa BIANCHETTI[1]

En esta caso, se le imputó a Bianchetti la apropiación indebida de recursos de la seguridad social, dado que, en su carácter de responsable de la empresa contribuyente, habría omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencidos los plazos de ingreso, el importe retenido en concepto de aportes previsionales a los dependientes de la firma.

La defensa solicitó la extinción de la acción manifestando la intención de pagarle a la AFIP el capital y lo intereses más una donación de determinado monto a una entidad de bien público, lo cual fue convalidado por el Ministerio Público Fiscal.

El Juez del tribunal hizo lugar a la solicitud de la defensa, declaró extinguida la acción penal por aplicación del art. 59 inc. 6° del C.P. y dispuso el sobreseimiento de Emilio Bianchetti.

Para así decidir, se recordó que, por el art. 22 del C.P.P.F., “[l]os jueces y los representantes

del Ministerio Público Fiscal procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía (…) y la paz social”.

Agregó que, esgrimir una limitación que no surgía del texto legal, conllevaba, además de la infracción al principio mencionado, un trato discriminatorio, contrario al art. 16 de la Constitución Nacional, frente a quienes obtenían la extinción de la acción penal por aplicación del art. 16 de la ley 24.769 o mediante un régimen de sinceramiento fiscal. Concluyó que debía dejarse de lado “…el exceso de rigorismo de la especialidad, cunado ello pone en crisis  garantías constitucionales”.

La AFIP en su roll de querellante interpuso un recurso de casación.

La Cámara confirmó la sentencia del Trbunal Oral.

En uno de sus considerandos la juez Angela Ledesma sostuvo que “La reparación integral, establecida en el inciso 6 del artículo 59 del C.P. se encarna en el nuevo paradigma de justicia restaurativa que propugna la búsqueda de soluciones al conflicto subyacente en el suceso delictivo con activa participación de la víctima y del acusado, intentando alcanzar la reparación del daño, la reconciliación de las partes, el reforzamiento de sus vínculos y el orden comunitario”.

Entonces, yendo a la pregunta de si se aplica la reparación integral para los deliltos tributarios, respondo que hay una mayor aceptación en los jueces por esta vía que por la alternativa de la Probation que comenté en otro posteo.

Todavía a nivel de jueces de Cámara de Casación, existe una posición mayoritaria restrictiva pero que de a poco vamos viendo posiciones que se van alineando a este nuevo paradigma.

 

[1] CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL – SALA 4, CPE 1557/2014/TO1/7/CFC1 , “BIANCHETTI, Emilio Walter s/recurso de casación”, sentencia del 30 de marzo del 2022.

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La aplicación de la Probation para los delitos tributarios

La aplicación de la Probation para los delitos tributarios

Un tema que está provocando muchísima controversia en los tribunales es el referido a la aplicación de las llamadas Salidas Alternativas al proceso penal tributario que son mecanismos para poner fin un proceso penal (o dicho técnicamente para extinguir la acción penal) sin tener que llegar a la instancia de una sentencia absolutoria o condenatoria.

Es importante tener en cuenta que el propio Régimen Penal Tributario (artículo 16), prevé un mecanismo específico de extinción de la acción penal, en la medida que se acepten y se cancelen en forma incondicional y total las obligaciones evadidas más sus accesorios.

En otras palabras, ante un caso por evasión fiscal el imputado puede desligarse del juicio y sus consecuencias, pagando de manera total el monto supuestamente evadido con más sus intereses. Las limitaciones que tiene este instituto son: que se aplica por única vez, sólo se aplica a determinados delitos ya que excluye por ej. la apropiación de tributos y de recursos de la seguridad social -lo cual no es un tema menor en el contexto económico actual-, y hay un límite temporal para poder solicitarlo que son 30 días hábiles posteriores a la citación a prestar declaración indagatoria.

En conclusión, la extinción de la acción penal del propio Régimen Penal Tributario es de aplicación restringida a determinadas supuestos.

Sin embargo, el Código Penal de la Nación prevé de manera general otras dos formas de extinción, que son: “la suspensión del juicio a prueba, más conocida como Probation” y “la reparación integral”.

La Probation permite a una persona imputada evitar el juicio penal si cumple las reglas de conducta que ordenó el juez, que por ejemplo pueden ser tareas Comunitarias, una reparación económica, una inhabilitación, etc,

Durante el plazo que el juez fije el acusado queda a prueba, si no cumple, la ´Probation´ fracasa y el caso va a Juicio. Pero si cumple, la causa se cierra sin que quede el antecedente.

La Probation tiene dos limitaciones importantes: por un lado se aplica solo a delitos cuya pena no supere los 3 años de prisión, y siempre que haya consentimiento del fiscal, y por el otro,  de manera específica el Código determina que no se aplica a los delitos del de la Ley 24.769 (que es la Ley Penal Tributaria anterior).

Con lo cual ustedes se preguntarán cómo es posible que aplique la Probation a los delitos tributarios con las limitaciones que les he comentado.

Les respondo con  una sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Henzenn[1].

En esta causa se imputó por evasión simple a la presidente y al apoderado de una sociedad, por haber ocultado la obligación tributaria de dicha firma mediante la presentación de declaraciones juradas originales engañosas correspondientes al Impuesto del Valor Agregado por el período fiscal 2009, por medio de las que computaron créditos fiscales improcedentes respaldados con documentación apócrifa, a fin de incorporar dentro del circuito legal materia prima adquirida de manera marginal, permitiéndole acceder a la deducción de los créditos fiscales determinando impuesto por un monto inferior al que legalmente debía tributar en relación al aludido impuesto al valor agregado.

La defensa solicitó la Probation. Para lo cual ofreció reparar el daño causado abonando -en forma conjunta a favor del fisco nacional el total de la deuda reclamada. Además, propuso donar a una fundación 5 packs de pañales mensuales por el plazo de suspensión o el que determine el tribunal.

El fiscal general señaló que, la propuesta resultó exigua por no guardar relación con la naturaleza del delito, el daño al fisco y la importancia del monto, como así también que debía destinarse a una entidad de bien público al igual que las tareas comunitarias.

Ante ello la acusada ofreció que el pago se haga a una determinada fundación y, como tareas comunitarias, se comprometió a la obtención de mobiliario y alimentos para la preparación de viandas destinadas a familias carenciadas en una asociación durante un año, con una carga horaria de cuatro horas los lunes.

En estas condiciones, el representante del Ministerio Público Fiscal prestó su conformidad.

A su turno, el representante de la querella (AFIP-DGI), se opuso a la suspensión del proceso a prueba por entender que no se encuentran dados los requisitos legales, ya que la ley 27.430 y el art. 76 bis del CP no lo permiten para este tipo de delitos. Señaló, además, que el ofrecimiento luce insuficiente en relación con el perjuicio causado al fisco.

Al momento de resolver, el juez hizo lugar al pedido de la defensa y dispuso la suspensión del juicio a prueba por el término de un año por considerar que de acuerdo al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Acosta” (Fallos, 331:858); el instituto de la probation debe interprerarse de manera amplia , efectuando una interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

La AFIP en su roll de querellante interpuso un recurso de casación. La jueza de la sala de Casación ratifico la aplicación de la Probation, porque entendió que aplicaba la interpretación amplia que he mencionado y  que la evaluación de la razonabilidad del ofrecimiento debe realizarse desde el análisis de la posibilidad de reparación del acusado y no con el monto del daño que se habría ocasionado con el accionar imputado.

Entonces, volvemos a la pregunta inicial. Se aplica la probation para los deliltos tributarios?

Por el momento, hay una tendencia mayoritaria a nivel de los tribunales orales en otorgarles, pero sigue si el caso llega a la Cámara de Casación Federal, la mayoría de los jueces consideren que no es de aplicación ya que expresamente el Código Penal lo excluye.

 

 

 

[1] Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, Causa Nº FRO 22054/2014/TO1/5/CFC3 , “Henzenn, Analía Rosa s/ recurso de casación”, sentencia del 23/06/2022.

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Penal Tributario: Apropiación de los Recursos de la Seg. Social

Gastón A. Miani

Penal Tributario: Apropiación de los Recursos de la Seg. Social

El objetivo de este posteo es comentar una  sentencia reciente en materia penal tributaria, referida al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social. La sentencia es de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico del 22/03/2022, mediante la cual se procesó a los directivos de la empresa STIEGLITZ CONSTRUCCIONES S.A.

En primer lugar, es importante comentar que el actual artículo 7 del Régimen Penal Tributario establece que se le aplicará de dos a seis años de prisión al empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.

Es decir que lo que se está persiguiendo es al empleador que le retiene del sueldo al empleado el correspondiente aporte de la seguridad social pero que, en vez de ingresarlo al fisco, se lo queda para si o lo utiliza para otros fines. En definitiva, se considera que son fondos que le pertenecen al trabajador y no a la empresa.

Ahora bien, no siempre que el empleador omite ingresar los aportes se configura un delito. Esto puede darse por ejemplo en empresas que estén atravesando una difícil situación económica y financiera, lo cual es un escenario recurrente que se observa, al menos en nuestro país, desde el inicio de la pandemia.

Justamente, y volviendo al caso que estoy comentando, esta fue la estrategia principal de defensa de los directivos de la empresa imputada. Sin embargo, el juez de primera instancia y ahora la Cámara confirmaron el procesamiento.

¿Qué es lo que tuvo en cuenta el tribunal para resolver de esta manera?

1ro.: Que efectivamente se practicaron las retenciones. Ello surgía de los recibos de sueldo y de la contabilidad;

2do.: Que la falta de ingreso de los aportes retenidos no se produjo de manera excepcional en un limitado período de tiempo, sino que de manera sistemática durante 5 años no se ingresaron los mismo; lo que dejaría en evidencia que aquel proceder no habría estado motivado en un problema financiero puntual o específico, sino que habría constituido una forma habitual de la contribuyente de financiarse, cuanto menos parcialmente, mediante la omisión sistemática de depositar los aportes retenidos a sus empleados.

3ro: Las acreditaciones mensuales registradas en las cuentas bancarias de la empresa durante el mes calendario en el que correspondía efectuar el depósito de los aportes retenidos para cada uno de los períodos fiscales, superan holgadamente los montos de los mismos, por lo que no se explica que pese a registrar tales ingresos no se hubiera cumplido con la obligación.

Por lo tanto, qué es lo que tenemos que tener en cuenta para plantear una defensa eficaz en este tipo de delitos?

Podemos decir que hay varios niveles de argumentación y prueba.

El primer nivel tiene como objetivo desacreditar lo que se llama en Derecho Penal la existencia del elemento objetivo del tipo penal, es decir que no hay coincidencia entre la conducta que busca perseguir la norma con la acción llevada a cabo por el sujeto que está siendo juzgado.

Esto se traduce en este caso a demostrar que el empleador no retuvo los aportes a los empleados, ya que los fondos disponibles apenas alcanzaban para pagar los sueldos netos. Por lo tanto, si no hubo aportes retenidos, no estaríamos frente a una imputación de apropiación de fondos. En tal caso podría configurarse una infracción de carácter administrativa por haber omitido actuar como agentes de retención.

En el segundo nivel defensa, está acreditado y no hay duda que el agente retuvo. Por lo tanto está configurada el elemento objetivo o material pero se abre la oportunidad de trabajar sobre el elemento subjetivo (que está vinculado con la intencionalidad, lo que comúnmente llamamos dolo o culpa).

Es decir que si bien el sujeto infringió la norma (esto es no depositar los aportes retenidos dentro del plazo legal previsto), no lo hizo con el fin de evadir o defraudar al fisco sino que fue motivado por otra situación: por ej. para salvar la fuente de trabajo.

Es lo que se denomina la acreditación de un “estado de necesidad”, que obliga al sujeto a cometer un mal menor para evitar un perjuicio mayor.

Este mal mayor (que podría ser la quiebra de la empresa) debe ser real, actual, efectivo y no potencial.

Además, hay que probar que el mal mayor no se podría evitar mediante otro medio. Lo cual sucedería por ej. si la sociedad pudiese obtener fondos de la venta de inversiones o de bienes que no son imprescindibles para el giro comercial.

El sujeto debe ser ajeno a la amenaza del mal mayor que busca evitar. Ello implica que la situación económica de la empresa no debería ser producto de una mala administración de los directivos, lo cual ocurre cuando los mismos no actuaron con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.

El estado de necesidad como disculpante de la hipótesis de la apropiación de aportes del personal dependiente ha sido receptado por la jurisprudencia en distintos precedentes. En este sentido puedo mencionar el caso “Adot, Oscar Gabriel” o “Automotores Chevalier”.

Entonces, repasando:

Es importante que la empresa o la persona que sea imputada de este delito pueda demostrar:

  • Que no hizo la retenciones de los aportes;
  • Que habiendo retenido no ingresó los aportes de manera excepcional y que no se convirtió esta situación en una forma habitual y sistemática de financiamiento;
  • Que los directivos de la empresa se vieron obligados a tomar la decisión de no ingresar los aportes, entre otras medidas, para salvar a la empresa de un cierre definitivo.

Bio

Abogado especializado en Derecho Penal, Tributario y Adunaero. Socio del Estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani, autor de numerososas publicaciones y conferencista.

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