Aplicación de la Probation a los delitos penales tributarios. El caso Mirarchi y la tendencia de la Jurisprudencia de la Cámara Federal Casación Penal.
Publicado en: Derecho Tributario 2024 (noviembre), 14
Cita: TR LALEY AR/DOC/2720/2024
1.- Introducción
A raíz de un reciente pronunciamiento de la Cámara Federal de Casación Penal, que rechazó la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (en adelante, “Probation”), realizaré un análisis sobre la evolución que ha llevado a la discusión actual. Asimismo, señalaré los principales obstáculos que se presentan para la aplicación de esta salida alternativa en los delitos contemplados en el Régimen Penal Tributario (de ahora en más, “RPT”) y analizaré la tendencia de la jurisprudencia al respecto. Finalmente, expondré mis conclusiones personales sobre el tema.
2.- La Evolución de la Probation como herramienta de política criminal
La Probation fue incorporada al artículo 76 del Código Penal argentino por la ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) como una herramienta alternativa a la condena penal, basada en el principio de mínima intervención. Esta figura permite suspender el proceso penal bajo ciertas condiciones, sin que se declare la culpabilidad del imputado, con el objetivo de evitar la imposición de una pena privativa de libertad.
Tiene su origen en el derecho comparado, especialmente en el sistema anglosajón, su finalidad es otorgar al imputado la posibilidad de evitar un juicio y una eventual condena, siempre que cumpla con ciertas condiciones impuestas por el tribunal. Estas condiciones pueden incluir la realización de trabajos comunitarios, la reparación del daño causado, y la promesa de someterse a las normas de conducta impuestas por el juez.
La Probation está fundamentada en los principios de mínima intervención penal y en la necesidad de evitar la estigmatización del imputado. Como sostiene María Ginjaume[1] «el espíritu de dicho instituto es consagrar el principio de mínima suficiencia y su derivado de máxima taxatividad interpretativa en pos de estarse a la forma más limitativa de la criminalización».
En este sentido, Tozzini[2] afirma que “El instituto de la Probation se ha introducido en el marco de recomendaciones de organismos internacionales en tratados o normas similares. Responde a la idea de justicia, no como castigo, sino como reparación; más aún, se trata de promover una justicia restaurativa. Resocializa, no estigmatiza y repara de alguna forma posible el mal infringido. Se trata de los postulados constitucionales de la resocialización. En este sentido lo prevén el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como también las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio); artículos 75, inciso 22), Constitución Nacional (CN); 5, inciso 6), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, ONU, 1957, reglas 63 y siguientes; y artículo 1 de la ley 24660. En especial la resolución 8 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, relativa a medidas sustitutivas del encarcelamiento; la resolución 16, relativa a la reducción de la población penitenciaria; las medidas sustitutivas del encarcelamiento y la integración social de los delincuentes”.
En ese marco, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó: “Convencida de que las medidas sustitutivas de la prisión pueden ser un medio eficaz para el tratamiento del delincuente en la comunidad, plenamente ventajoso para el delincuente y para la sociedad”. Las Reglas Mínimas, entre otras cuestiones, disponen: “1.1.5. Los Estados miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”. La cláusula 8.1 dispone: “La autoridad judicial, tendrá a su disposición una serie de sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
Los requisitos que originalmente dispuso ley 24.316 para la aplicación de este instituto y que aún se mantienen son:
-El delito imputado debe estar conminado con una pena prisión cuyo máximo no exceda de tres años o las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
– El imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de responsabilidad civil. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
– Si el delito está reprimido con pena de multa, el imputado debe pagar al menos el mínimo de la multa correspondiente.
– El imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente serían decomisados en caso de condena.
– No se aplica la Probation cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, haya participado en el delito.
– La Probation no procede en delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
– El Tribunal fijará la suspensión del juicio por un plazo entre uno y tres años, según la gravedad del delito.
– El imputado deberá cumplir con las reglas de conducta establecidas por el Tribunal, ej. realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
– Si el imputado no comete nuevos delitos y cumple con las reglas y reparación ofrecida, se extinguirá la acción penal.
– La Probation puede concederse por segunda vez solo si el nuevo delito fue cometido ocho años después de la expiración del plazo de la primera suspensión.
Posteriormente la ley 26.735 (B.O. 28/12/2011) modificó el RPT y el artículo 76 bis del Código Penal, estableciendo expresamente la prohibición de su aplicación a los ilícitos reprimidos por la ley 22.415 (que es el Código Aduanero) y la ley 24.769 (la anterior Ley Penal Tributaria) y sus respectivas modificaciones.
3.- Discusiones sobre la procedencia de la Probation en los delitos tributarios con anterioridad a la ley 26.735.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 26.735 también se cuestionaba la aplicación de la Probation a los delitos de la Ley Penal Tributaria (en ese entonces, la ley 24.769) ya que se argumentaba que esta última norma preveía un régimen específico[3] de extinción de la acción penal por el pago total de las obligaciones evadidas. Por ende, por aplicación del principio de especialidad que establece el artículo 4 del Código Penal[4], se sostenía que quedaba excluida la posibilidad de aplicar la Probation.
Del otro lado, estaban quienes defendían que la extinción de la acción penal por pago de la propia ley 24.769 no excluía otras alternativas de extinción, y que ambas podrían convivir.
Al respecto, la Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, en “Cheng Shu Yu” (6/7/2016), sostuvo: “Ello por cuanto el mentado artículo 16 consagraba una forma de extinguir la acción penal mediante el cumplimiento incondicional y total de la deuda al Fisco antes de la formulación del requerimiento fiscal de elevación a juicio. Consecuentemente, una vez que la causa se hallaba en esa instancia procesal, caducaba la posibilidad de plantear dicho modo de extinción. De allí que la suspensión del juicio a prueba emergía como un instituto legal que -subsidiariamente- permitía al imputado acceder a la extinción de la acción que se vio frustrada en la etapa de instrucción”. La Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, en “La Cortiglio, Ernesto”, 24/5/2012, sostuvo: “en efecto, la suspensión del juicio a prueba y la posibilidad de extinción de la acción por pago presupone situaciones diferentes que no resultan excluyentes entre si”[5].
La cuestión fue finalmente zanjada en el año 2014 por Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Cangiaso”[6], en la que se sostuvo que ley 24.769 no excluye la aplicación del instituto de la suspensión de juicio a prueba, haciendo remisión al caso “Acosta”[7], en donde la Corte aplicando el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, resolvió aplicar la Probation en un caso en donde la pena máxima de prisión superaba el limite de los 3 años.
4.- Las modificaciones introducida por la ley 26.735 y sus consecuencias.
De los antecedentes parlamentarios de la ley 26735 surge claro que la prohibición establecida en el artículo 19 de la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos de la ley 24769 y la ley 22415) -art. 19 de la L. 26735 se fundamentó en la propia naturaleza de tales conductas sin distinción alguna. “En palabras del proyecto de ley que elevara el Poder Ejecutivo y que hicieran suyas parte de los integrantes de las respectivas Comisiones de Legislación, la exclusión de la suspensión del juicio a prueba respecto a las conductas relativas a las leyes 22415 y 24769 y sus modificaciones tenían por fin ‘acrecentar el riesgo penal”[8].
El proyecto de la ley 26.735 ingreso en la Cámara Baja el 15/12/2011 (orden del día N° 6). El mismo fue producto de las Comisiones de Legislación Penal y de Presupuesto y Hacienda y llevó la palabra el diputado Carlos Albrieu del partido político Frente para la Victoria. Luego de detallar las distintas modificaciones del proyecto a la ley 24769 sostuvo que se había eximido respecto a los delitos tributarios la posibilidad de solicitar la suspensión a prueba del proceso penal contenida en el CP y que ello resultaba “..claramente coincidente con la política y con las expresiones de la presidenta de la Nación vertidas tanto en este recinto como en otros ámbitos. La señora presidenta ha dicho claramente que aquellas personas que no cumplan con sus obligaciones tributarias deben sufrir las sanciones penales correspondientes sin ningún tipo de exención ni posibilidad de liberarse de tal sanción. Es por ello que este dictamen de mayoría excluye toda posibilidad de exención de la acción penal o de suspensión del proceso a prueba en el caso de los delitos tributarios, en consonancia con la opinión de la señora presidente, que compartimos plenamente…”[9].
Por su parte, el diputado Ricardo Gil Lavedra, por la Unión Cívica Radical, en el punto en cuestión, sostuvo que “..Entendemos que el delito de evasión tributaria tiene que estar alcanzado por la Probation. El proyecto no la contempla y pensamos que es una clara desigualdad. No hay ninguna razón para que cuando la pena del delito amenazado lo permita, este delito quede amenazado de la suspensión del juicio a prueba y solamente se la permite en el caso de que se cancele la totalidad de la deuda, saliéndose del criterio normal…”.
En el mismo sentido, la diputada Patricia Bullrich, por la Coalición Cívica, sostuvo que ‘…Quisiera disentir con el señor diputado Heller cuando plantea que la Probation no es una buena metodología. En realidad, lo que hay que pensar aquí es que, a delitos similares, los ciudadanos tienen que tener posibilidades similares. Si una persona comete un fraude contra el Estado por 5 o 10 millones de pesos, esa persona puede tener la Probation. Ahora, si esa persona evade por un monto de 400 mil pesos, no tiene esa misma posibilidad. En consecuencia, revisar la posibilidad de que exista la Probation parece un pedido lógico que hemos discutido en la Comisión de Legislación Penal”.
Asimismo, la Cámara Alta trató el proyecto en su reunión N° 16, 2ª sesión extraordinaria del 21 y 22/12/2011. El senador Pedro Guillermo Ángel Guastavino fue quien informó sobre el proyecto de ley en revisión sobre las reformas a la ley tributaria. En lo que interesa, dijo que en el mismo se establecía que no iba a ser de aplicación el instituto de la suspensión de juicio, o la Probation. “…Queda sin efecto la Probation en delitos de evasión fiscal…’. El senador Ricardo Sanz, al referirse al endurecimiento de la respuesta sancionatoria al impedir la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, dijo que ‘…es otro tema que va a traer complicaciones al momento de interpretar, porque la suspensión del juicio a prueba no puede ser determinada para algunos delitos sí y otros no, cuando se refieren a tipos penales concomitantes en cuanto a los órdenes sancionatorios. Entonces, se está violando aquí un principio de igualdad en el cumplimiento de la pena, que será motivo, obviamente, de discusiones. En el caso particular nuestro, pensamos que esto, al afectar el principio de igualdad, tiene un rasgo de inconstitucionalidad que podríamos y debiéramos salvar…”.
Con lo cual, del propio debate parlamentario surge de manera marcada las dos posiciones sobre las consecuencias de la limitación que se estaba legislando.
5.- ¿La derogación de la ley 24.769 elimina la restricción?
Ahora bien, la ley 27.430 (B.O. 27/12/2017) derogó la ley 24.769 y legisló un nuevo Régimen Penal Tributario, que en esencia mantuvo las mismas figuras delictivas, pero actualizando los valores de la condición objetiva de punibilidad.
De hecho, también se previó un mecanismo de extinción de la acción por pago para la mayoría de los delitos (aún los agravados), en la medida que se acepten y cancelen en forma incondicional y total las obligaciones evadidas y sus accesorios, hasta los treinta días hábiles posteriores al acto procesal por el cual se notifique fehacientemente la imputación penal que se le formula.
Con lo cual, la discusión actual gira en determinar si la limitación de la ley 26.735 que estableció que no procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por la ley 24.769 y sus respectivas modificaciones, quedó sin efecto en virtud de la derogación de la ley 24.769, o si por el contrario, como la ley 27.430 mantiene el mismo criterio de ilicitud que su antecesora, entonces la limitación sigue vigente sin perjuicio de haber cambiado el número de la Ley que tipifica los delitos penales tributarios.
6.- El caso Mirarchi
En el caso MIRARCHI[10], el doctor Gustavo Hornos actuando como juez unipersonal en el marco del Recurso de Casación, confirmó el rechazo del beneficio Probation resuelto por el Tribunal Oral y solicitado por la defensa basándose en la exclusión establecida en el artículo 76 bis del Código Penal.
La defensa argumentó que, al haber sido derogada la ley 24.769 por la ley 27.430, la restricción para el acceso a la Probation debería cesar en relación a los delitos tributarios. Sin embargo, el Tribunal Oral rechazó este planteo, argumentando que la derogación de la ley 24.769 no implicaba la eliminación de la prohibición establecida en el artículo 76 bis del Código Penal. Según el Tribunal, la ley 27.430 mantuvo la exclusión de la suspensión del juicio a prueba para los ilícitos tributarios, ya que el artículo 76 bis sigue aplicando esta prohibición a las leyes que modifican o reemplazan el Régimen Penal Tributario, como es el caso de la ley 27.430.
En su Recurso de Casación, la defensa sostuvo que esta interpretación era errónea y que correspondía declarar la inconstitucionalidad del artículo 76 bis en lo que respecta a la prohibición de otorgar la Probation en casos de delitos tributarios. También alegó que la falta de antecedentes penales y la calificación legal del hecho (evasión simple) justificaban el otorgamiento del beneficio.
El Juez de Casación rechazó estos argumentos, considerando que:
- Se le reprocha a Mirarchi una evasión tributaria simple cometida en el período fiscal julio 2013 y junio 2014. Entonces, al momento del hecho enrostrado ya estaba vigente el último párrafo del artículo 76 bis del digesto de fondo modificado por la ley 735 que rige desde el 28/12/2011, es decir con anterioridad al hecho imputado
- La ley 27.430 no hace ningún tipo de referencia en su cuerpo normativo a la prohibición dispuesta por el art. 76 bis del Código Penal por lo que mal puede considerarse que la ha derogado.
- El RPT establecido por la ley 27.430 sólo modifica el monto mínimo a los efectos de la configuración del delito de evasión simple y, en lo demás, se sostiene idéntica formulación que su antecesora.
- De ese modo, debe recordarse que una recta hermenéutica de la norma incorporada al Código Penal en virtud del art. 19 de la ley 26.735 no puede prescindir de que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador…” (Fallos: 324:1481).
- Con ese norte, la doctrina en la materia destaca los argumentos de los legisladores que propiciaron la sanción de la norma que incorpora el actual último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal. Al respecto, durante el debate parlamentario se expuso: “…aquellas personas que no cumplan con sus obligaciones tributarias deben sufrir las sanciones penales correspondientes sin ningún tipo de exención ni posibilidad de liberarse de tal sanción. Es por ello que este dictamen de mayoría excluye toda posibilidad de exención de la acción penal o de suspensión del proceso a prueba en el caso de los delitos tributarios.
- Por lo tanto, una recta exégesis del art. 76 bis del Código Penal lleva a concluir que el RPT de la ley 27.430 se encuentra comprendido en aquella disposición del digesto de fondo.
En conclusión, la Cámara resolvió que la derogación de la ley 24.769 por la ley 27.430 no afectaba la prohibición de la suspensión del juicio a prueba para delitos tributarios. Por lo tanto, se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de Mauricio Mirarchi, confirmándose la decisión de no otorgar la Probation en su caso.
7.- Tendencia de la Jurisprudencia de Casación
La mayoría de los actuales jueces de la Cámara de Casación Penal Federal tienen un criterio restrictivo respecto a la aplicación del instituto de la Probation a los delitos del RPT, en línea con el caso Mirarchi comentado.
A continuación, voy a mencionar algunos precedentes que reflejan las posturas de los jueces de la Cámara.
7.1.- La Sala I de la Cámara, integrada por los jueces Mahiques, Barrotaveña y Petrone se puede resumir en lo resuelto en la causa Gaillard[11], en la que se había imputado a la Sra. Gaillard, en su rol de presidenta de la firma CONSLAN S.A., por evasión tributaria agravada.
En primera instancia, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 concedió la suspensión del juicio a prueba (Probation) a Gaillard por el término de un año, con reglas de conducta a cumplir.
La fiscalía apoyó la concesión de la Probation, argumentando que, dado el tiempo transcurrido, las circunstancias personales de Gaillard, su falta de antecedentes computables, y su participación como cómplice primaria, era posible dictar una pena de ejecución condicional en caso de condena.
El Tribunal expresó que en función de la fecha de comisión de los hechos imputados (ejercicio fiscal 2005) no correspondía aplicar la prohibición que actualmente establece el último párrafo del art. 76 bis del CP puesto que no se encontraba vigente. En cuanto al planteo de la querella relativo a que el beneficio no resultaba aplicable en atención a la especialidad del régimen penal tributario, sostuvo que esa discusión debía considerarse superada ya que había sido resuelta por el máximo tribunal en los precedentes Nanut y Cangiaso (Fallos N.272.XLIII y C.1253.XLIX, respectivamente)
La parte querellante (AFIP-DGI) presentó un recurso de casación, argumentando que, tratándose de delitos de evasión tributaria con un régimen extintivo propio (art. 16 de la ley 24.769), la aplicación de la Probation era improcedente y contraria al régimen penal tributario. Además, señaló que no se podía aplicar la Probation hasta que se cumplieran las demandas materiales del organismo recaudador (es decir, el pago total de la deuda).
La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, hizo lugar parcialmente al recurso de casación de la AFIP-DGI, anulando la resolución que había concedido la suspensión del juicio a prueba respecto de Gaillard, a tal fin sostuvo que el Tribunal Oral no fundamentó adecuadamente cómo podía aplicarse una pena de ejecución condicional cuando la escala penal para el delito de evasión agravada, en este caso, tiene un mínimo de tres años y seis meses de prisión, lo que impide la suspensión de la pena (art. 26 del Código Penal).
En este sentido sostuvo que “Cuando el legislador opta por seleccionar escalas con mínimos mayores a los tres años de prisión, no hace sino remarcar la gravedad e intolerancia estatal frente a determinadas infracciones así como la necesidad de que la pena de prisión sea de cumplimiento efectivo”. Por eso sostiene que “que la solución punitiva ha sido adoptada sin vulnerar los principios de lesividad, legalidad, igualdad y proporcionalidad reconocidos en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad consagrado en su art. 75 inciso 22 ni existe un ejercicio irrazonable de las potestades que la Constitución Nacional le acuerda al legislador en punto a sancionar leyes penales (arts. 75 inc. 12 y cctes. de la C.N.)”.
Además, señaló que el consentimiento del fiscal no era vinculante para conceder la Probation si existía una oposición razonada de la parte querellante, como en este caso. El tribunal consideró que la falta de fundamentación de la resolución impugnada la tornaba arbitraria y, por lo tanto, inválida.
En conclusión, la Sala I sin entrar en la discusión de sobre limitación establecida por la ley 26.735, directamente considera inaplicable el instituto de la Probation a los delitos del RPT en virtud que el mínimo de la pena de prisión prevista en la norma supera los tres años para que aplique una condena condicional.
7.2.- La Sala II de la Cámara integrada por la jueza Ledesma y los jueces Yacobucci y Slokar, tienen una posición dividida sobre el tema, lo cual puede verse en la resolución del caso Maguna[12], en donde Sonia Graciela Maguna, junto a otras personas, fueron imputados por su participación en una organización delictiva dedicada a la emisión y comercialización de facturas apócrifas entre los años 2007 y 2014. Esta actividad tenía como objetivo defraudar al fisco mediante la inscripción de personas físicas y jurídicas para emitir facturas que respaldaban ventas y servicios ficticios, violando el Régimen Penal Tributario.
El Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 rechazó las solicitudes de suspensión del juicio a prueba presentadas por las defensas de los imputados, argumentando la imposibilidad de aplicar dicho beneficio en delitos tributarios graves. Además, se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la pena mínima establecida para los delitos de asociación ilícita fiscal.
Ante esta decisión, las defensas interpusieron recursos de casación, solicitando la revisión del fallo por considerar que las penas impuestas eran desproporcionadas e inconstitucionales, y que debía otorgarse la probation debido al consentimiento favorable del Ministerio Público Fiscal.
El Juez Alejandro W. Slokar: sostuvo que los argumentos esgrimidos por las defensas carecían de fundamento, dado que la prohibición de la suspensión del juicio a prueba en delitos tributarios y fiscales está claramente establecida en el ordenamiento legal.
Además, argumentó que la inconstitucionalidad del mínimo de pena no podía analizarse en una instancia previa a la sentencia, y que dicha cuestión debía ser evaluada conforme a los marcadores de reinserción social al momento de la condena efectiva. En conclusión, Slokar propuso rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas, reafirmando la validez del fallo original.
Por su parte, el Juez Guillermo J. Yacobucci coincidió con Slokar en la improcedencia de los recursos. Afirmó que la pena mínima establecida en el artículo 15, inciso «c» de la Ley 24.769 para los delitos de asociación ilícita fiscal es constitucional y no resulta desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos cometidos.
Argumentó que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una medida extrema que debe aplicarse únicamente cuando exista una manifiesta incompatibilidad con la Constitución, lo que no se observa en este caso.
Por último, la Jueza Angela E. Ledesma, en disidencia parcial, consideró que debía otorgarse el recurso interpuesto por las defensas. Según su criterio, el consentimiento del Ministerio Público Fiscal para la concesión de la Probation era vinculante para el tribunal, y este no podía rechazar el beneficio sin una fundamentación adecuada.
Asimismo, Ledesma argumentó que la negativa a conceder la Probation en este caso violaba el principio acusatorio, al ir más allá de la pretensión fiscal, vulnerando así las garantías procesales de los imputados.
7.3.- La Sala III se encuentra presidida por el Juez Juan Carlos Gemignani, pero el resto de las vocalías se encuentran vacantes y son subrogadas por jueces de las otras salas.
Gemignani en oportunidad de intervenir como juez unipersonal también se pronunció en contra de aplicar la Probation para los delitos del RPT en la causa Kovac[13], quien había sido imputado por el delito de evasión agravada.
En el proceso, la defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba (Probation). El Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 denegó la solicitud, argumentando que no era aplicable a los delitos tributarios en virtud del artículo 76 bis del Código Penal, a pesar de que el Ministerio Público Fiscal había dado su consentimiento para la concesión del beneficio. La querella, representada por la AFIP-DGI, se opuso a la concesión de la Probation.
Ante esta decisión, la defensa de Kovac interpuso un recurso de casación, cuestionando la negativa del tribunal y planteando la inconstitucionalidad del artículo 76 bis, que establece la prohibición de la Probation en delitos fiscales. El recurso fue concedido por el juez a quo, pero luego rechazado en la Cámara de Casación Penal.
El juez Gemignani, resolvió que el recurso de casación era inadmisible. Argumentó que la resolución recurrida no cumplía con el requisito de impugnabilidad objetiva, ya que no se trataba de una sentencia definitiva ni equiparable a ella por sus efectos.
Señaló que la defensa no aportó argumentos suficientemente sólidos para demostrar la supuesta inconstitucionalidad del artículo 76 bis del Código Penal, ni logró refutar los fundamentos brindados por el tribunal de primera instancia.
Además, el juez indicó que, si bien el Ministerio Público Fiscal había consentido la concesión de la probation, la oposición de la querella (AFIP-DGI) era válida y fue adecuadamente considerada por el tribunal de origen.
7.4.- La Sala IV integrada por los jueces Hornos, Carbajo y Borinsky. Tal como lo vimos en el precedente Mirarchi, el juez Hornos rechaza la posibilidad de aplicar la Probation a los delitos del RPT.
En el mismo sentido opinó el juez Borinsky en la causa Ledesma[14], en donde se solicitó la suspensión del juicio a prueba, que fue concedida en primera instancia por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3. Sin embargo, la parte querellante (AFIP) presentó un recurso de casación que resultó en la revocación de la Probation y la continuación del juicio. La defensa de Ledesma interpuso un recurso extraordinario para revertir esta decisión.
El juez Borinsky rechazó la concesión de la Probation argumentando que, aunque el Ministerio Público Fiscal había consentido su aplicación, la oposición de la AFIP era relevante y estaba debidamente fundada.
La Cámara señaló que el artículo 76 bis del Código Penal prohíbe la Probation en delitos tributarios graves y que los argumentos de la defensa no lograron demostrar una inconstitucionalidad que justifique su aplicación.
En el mismo sentido, en la causa Lanusse[15] el juez Carbajo rechazó al aplicación de la Probation a quien había sido imputado por el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social durante los períodos fiscales de septiembre y octubre de 2011, y su defensa ofreció la suma de $422.588,75 como reparación del daño, la cual fue aceptada inicialmente por el tribunal de origen.
La querellante, AFIP-DGI, impugnó la decisión de conceder la Probation con base en los ya que consideró que la suma ofrecida por Lanusse solo cubría el capital adeudado, sin tener en cuenta el transcurso del tiempo (más de diez años) y el impacto de la inflación, lo que hacía que la propuesta económica resultara insuficiente.
Además, sostuvo la querella que el régimen penal tributario tiene su propio sistema de extinción de la acción penal (artículo 16 de la ley 24.769), lo que, según la querellante, invalidaba la aplicación de la Probation en estos casos.
El juez Carbajo, al analizar el recurso, basó su decisión de revocar la Probation en los siguientes puntos clave:
Carbajo consideró que la resolución del tribunal de origen no había fundamentado adecuadamente por qué se consideraba razonable la suma ofrecida y cómo esa cifra representaba «la medida de las posibilidades» del imputado.
Aunque la defensa invocó precedentes de la Corte Suprema (como el caso «Cangiaso») que avalaban la aplicación de la Probation en casos similares, el juez Carbajo consideró que estos precedentes no eran suficientes para justificar la decisión del tribunal de conceder la probation sin un análisis más detallado de los aspectos patrimoniales
8.- Conclusión
Si bien muchos tribunales orales promueven la extinción de la acción penal en los delitos contemplados en el Régimen Penal Tributario (RPT) mediante el instituto de la suspensión del juicio a prueba, esta sigue siendo una alternativa resistida por los jueces que integran la Cámara Federal de Casación Penal.
En mi opinión, desde sus inicios (Ley 23.771 – B.O. 27/2/1990), la Ley Penal Tributaria fue concebida más como una herramienta de recaudación que de represión. A pesar de que desde el discurso se ha justificado su implementación con la protección de la hacienda pública en su faz dinámica, las numerosas y sucesivas leyes de amnistía fiscal se han articulado con el RPT para crear un doble mecanismo: por un lado, la norma reprime la conducta delictiva de evasión, y por otro, se invita al imputado a pagar para liberarse de las consecuencias penales.
Este es el motivo por el cual la Ley 25.239 excluyó del instituto de la Probation a los delitos tributarios; de lo contrario, sería más sencillo evitar la persecución penal mediante la realización de tareas comunitarias en lugar de abonar lo adeudado al fisco.
Por ello, considero que será difícil que prospere en el futuro la aplicación de la Probation para este tipo de delitos. Sin embargo, frente a situaciones particulares donde los imputados carecen de solvencia para solicitar la extinción penal mediante el pago —sea a través de moratorias o mediante la cancelación total prevista en el artículo 16 del RPT—, podría fundarse la inconstitucionalidad de la prohibición dispuesta por la Ley 25.239. De lo contrario, se vulneraría el principio constitucional de igualdad, al otorgar el privilegio de extinción de la acción a quienes tienen los medios económicos para afrontar el pago, mientras se condena penalmente a quienes no cuentan con los recursos suficientes.
[1] Ginjaume María A., “Suspensión del juicio a prueba para los delitos tributarios y aduaneros”, publicado en “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, editorial Errepar, 26/04/203.
[2] Tozzini Gabriela I., “Suspensión del juicio a prueba: ¿Es razonable no aplicar este instituto a los ilícitos fiscales? ¿Está concluida la discusión sobre su vigencia? ¿Las posturas amplias o restrictivas cayeron en la abstracción?”, Doctrina Penal Tributaria y Económica, Editorial ERREPAR, 27/10/2017.
[3] EL artículo 16 de la ley 24769 preveía el siguiente medio de extinción de la acción penal: “En los casos previstos en los artículos 1° y 7° de esta ley, la acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la liquidación o en su caso la determinación realizada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada persona física o de existencia ideal obligada”.
[4] EL artículo 4º del Código Penal establece: “Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.
[5] Jurisprudencia citada por Tozzini Gabriela, ob. cit.
[6] CSJN, “Cangiaso, José Carlos s/ causa n° 155/2013”, expediente CSJ 1253/2013 (49-C), sentencia del 16/12/2014.
[7] CSJN, Fallos: 331:858.
[8] Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, causa “Camelli, Luis Alberto s/infracción ley 24769”, sentencia del de 4/11/2016.
[9] Diario de Sesiones, reunión N° 1, sesión extraordinaria, 15/12/2011, conforme se transcribe en el fallo “Camelli” anteriormente citado.
[10] CFCP, Sala III, “MIRARCHI, Mauricio Augusto s/recurso de casación”, sentencia del 23/05/2024.
[11] CFCP – Sala I, “Gaillard, Silvina s/recurso de casación”, CPE 33000094/2007/TO1/20/CFC2 , sentencia del 30/07/2024.
[12] CFCP, Sala II, “MAGUNA, Sonia Graciela y otros s/recurso de casación”, . FRO 18651/2013/TO1/37/CFC7, sentencia del 20/08/2024.
[13] CFCP, Sala III, “Kovac, Carlos s/recurso de casación”, CPE 1850/2018/TO1/5/CFC1 sentencia del 08/08/2024.
[14] CFCP, Sala IV, “Ledesma, Héctor José s/recurso de casación», CPE 1878/2018/TO1/4/1 , sentencia del 02/08/2024.
[15] CFCP, Sala IV, “LANUSSE, Máximo Eduardo s/recurso de casación”, CPE 283/2013/TO1/4/CFC1, sentencia del 23/05/2024.
