Por medio del presente artículo analizaremos la posibilidad de actualizar los quebrantos por inflación. Concretamente, desarrollaremos los argumentos a favor y en contra de la actualización de los quebrantos, mediante el mecanismo de ajuste por inflación.
El análisis realizado está basado en la interpretación de las normas aplicables y en la eventual vulneración del principio constitucional de no confiscatoriedad.
II. Descripción normativa del ajuste por inflación
II.1. Situación previa a la reforma tributaria de la ley 27.430
La ley 21.894, publicada en el BO el 01/11/1978, incorporó el mecanismo de ajuste por inflación estático a la Ley de Impuesto a las Ganancias (en adelante, la «LIG»). Por su parte, la ley 23.260, publicada en el BO el 11/10/1985, introdujo cambios a la técnica del ajuste por inflación, adoptando —adicionalmente— el ajuste por inflación de carácter dinámico.
Sin perjuicio de ello, la ley 23.928, publicada en el BO el 28/03/1991, dispuso que «en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor (…) Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto». Asimismo, dicha Ley dispuso la derogación de «todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios». Todo ello, con efecto a partir del 01/04/1991.
Por su parte, la ley 24.073, publicada en el BO el 13/04/1992, complementó la normativa que impide la aplicación de las normas de ajuste por inflación, disponiendo que «a los fines de las actualizaciones de valores previstos en la ley 11.683 y en las normas de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las tablas e índices que a esos fines elabora la Dirección General Impositiva para ser aplicadas a partir del 1 de abril de 1992 deberán, en todos los casos, tomar como límite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive».
Como consecuencia de lo anterior, la Dirección General Impositiva (en adelante, la «DGI») dictó la res. gral. (DGI) 3601/1992, publicada en el BO el 23/11/1992, a través de la cual se estableció que, a partir del mes de abril de 1992, inclusive, el coeficiente de actualización aplicable sería 1.
Por lo tanto, el ajuste por inflación tenía un efecto neutro. Ello, toda vez que, a fin de efectuar la actualización correspondiente, debían tomarse, como límite máximo, las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive. Considerando que esas variaciones eran iguales a 1, los índices que debían utilizarse para aplicar el mecanismo de ajuste por inflación eran también iguales a 1. Es por ese motivo que hacer la actualización por dicho factor o no hacerla implicaba —en los hechos— el mismo efecto.
Dicha situación también se verificada con respecto a la actualización de quebrantos. Si bien la LIG contemplaba expresamente el mecanismo de actualización de los quebrantos, la citada actualización no presentaba efectos reales en la tributación de los contribuyentes.
En ese sentido, el ex art. 19 de la LIG (actual art. 25 de la LIG) disponía: «Los quebrantos se actualizarán teniendo en cuenta la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, operada entre el mes de cierre del ejercicio fiscal en que se originaron y el mes de cierre del ejercicio fiscal que se liquida». A su vez, el art. ex 32 del Decreto Reglamentario de la LIG establecía —en su último párrafo—: «Los quebrantos no compensados susceptibles de ser utilizados en ejercicios futuros se actualizarán mediante la aplicación del índice de actualización mencionado en el art. 89 de la ley…» (1).
El mencionado art. 89 de la LIG (actual art. 93 de la LIG) disponía que «[l]as actualizaciones previstas en la presente ley se efectuarán sobre la base de las variaciones del índice de precios al por mayor, nivel general, que suministre el Instituto Nacional de Estadística y Censos. La tabla respectiva, que deberá ser elaborada mensualmente por la Dirección General Impositiva, contendrá valores mensuales para los veinticuatro [24] meses inmediatos anteriores, valores trimestrales promedio —por trimestre calendario— desde el 1 de enero de 1975 y valores anuales promedio por los demás períodos, y tomará como base el índice de precios del mes para el cual se elabora la tabla. A los fines de la aplicación de las actualizaciones a las que se refiere este artículo, las mismas deberán practicarse conforme lo previsto en el art. 39 de la ley 24.073».
En resumen, los índices que debían utilizarse para las actualizaciones resultaban iguales a 1, por lo que la aplicación de esa actualización era neutra. Ello equivalía a no efectuar actualización alguna.
II.2. Situación a partir de la reforma tributaria de la ley 27.430
La ley 27.430, publicada en el BO el 29/12/2017, efectuó una reforma impositiva integral, modificando la situación descripta en los párrafos precedentes. Las modificaciones rigen para los ejercicios fiscales iniciados a partir del 01/01/2018, entre las que se destacan las siguientes:
– Reformó el citado art. 19 (actualmente, art. 25) de la LIG, manteniendo la posibilidad de actualizar los quebrantos, pero modificando el Índice de Precios al Por Mayor Nivel General por el IPIM que suministra el INDEC.
– Modificó la redacción del art. 89 (actualmente, art. 93) de la LIG, incorporando un segundo párrafo que permite la actualización de ciertos supuestos sobre la base de las variaciones porcentuales del IPIM.
– Admitió la aplicación del ajuste por inflación, siempre que se cumplieran con determinados requisitos descriptos en la norma.
Posteriormente, el Congreso Nacional sancionó la ley 27.468, publicada en el BO el 04/12/2018, a través de la cual se efectuaron nuevas modificaciones en lo relativo al ajuste por inflación. Ente otras cuestiones, se sustituyó el IPIM por el Índice de Precios al Consumidor (en adelante, el «IPC») a efectos de calcular la actualización dispuesta en el segundo párrafo del ex art. 89 (actualmente, art. 93) de la LIG.
Corresponde destacar que ni la ley 27.430 ni la ley 27.468 modificaron el mecanismo previsto por el ex art. 19 (actualmente, art. 25) de la LIG para actualizar los quebrantos.
Asimismo, el art. 94 del dec. 1170/2018, publicado en el BO en fecha 26/12/2018, derogó el último párrafo del ex art. 32 (actualmente, art. 75) del Decreto Reglamentario de la LIG, que era la única norma que remitía —a los efectos de actualizar los quebrantos no compensados— a los índices de actualización del art. 89 (actualmente, art. 93) de la LIG.
Como consecuencia de la referida evolución normativa, el ex art. 19 (actualmente, art. 25) de la LIG quedó redactado de la siguiente manera:
«(…) Los quebrantos se actualizarán teniendo en cuenta la variación del Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM), publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, organismo desconcentrado actuante en el ámbito del Ministerio de Hacienda, operada entre el mes de cierre del ejercicio fiscal en que se originaron y el mes de cierre del ejercicio fiscal que se liquida (…)».
Por su parte, de la siguiente forma quedó redactado el ex art. 89 (actualmente, art. 93) de la LIG:
«Las actualizaciones previstas en esta ley se practicarán conforme lo establecido en el art. 39 de la ley 24.073.
«Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, las actualizaciones previstas en los arts. 62 a 66, 71, 78, 87 y 88, y en los arts. 98 y 99, respecto de las adquisiciones o inversiones efectuadas en los ejercicios fiscales que se inicien a partir del 1 de enero de 2018, se realizarán sobre la base de las variaciones porcentuales del dice de precios al consumidor nivel general (IPC) que suministre el Instituto Nacional de Estadística y Censos, conforme las tablas que a esos fines elabore la Administración Federal de Ingresos Públicos».
III. Argumentos a favor y en contra de actualizar los quebrantos
Sobre la base de una interpretación literal de la LIG, en nuestra opinión consideramos que el actual art. 25 de la LIG expresamente prevé la posibilidad de actualizar los quebrantos computables, no siendo de aplicación la limitación del actual art. 93 de la LIG. Sin embargo, es de público conocimiento que la posición de la AFIP es contraria a esta tesis.
A continuación, expondremos los fundamentos de ambas posiciones.
III.1. Argumentos a favor de la actualización de los quebrantos (2)
III.1.a. Inaplicabilidad del índice previsto por el art. 93 de la LIG a la actualización de quebrantos
Como mencionamos, el actual art. 93 (ex art. 89) de la LIG establece que las actualizaciones de la LIG se practicarán conforme lo establecido en el art. 39 de la ley 24.073. Sin embargo, existen argumentos contundentes para sostener que dicha disposición no resulta aplicable en materia de actualización quebrantos.
Ello, toda vez que el art. 25 (ex art. 19) de la LIG instaura expresamente la metodología de actualización de los quebrantos, sin efectuar remisión alguna al art. 93 de la LIG ni al art. 39 de la ley 24.073.
Asimismo, dicho método de actualización se encuentra ratificado por el art. 131 de la LIG, que dispone que los quebrantos de fuente extranjera se actualizarán «…en la forma establecida en el undécimo párrafo del art. 25». Es decir que el art. 131 de la LIG tampoco se remite al art. 93 de la LIG o al art. 39 de la ley 24.073.
Queda claro que, si el legislador hubiese querido aplicar en materia de actualización de quebrantos el índice establecido en el primer párrafo del art. 93 de la LIG, el art. 25 remitiría expresamente al art. 93, en tanto que el art. 131 no se hubiese remitido al art. 25, sino que hubiese establecido que los quebrantos de fuente extranjera se actualizarían conforme los índices del art. 93, tal como lo hacen otros artículos de la LIG (3). Sin embargo, ninguno de dichos supuestos se verifica en la normativa vigente.
Por lo tanto, no habría remisión normativa alguna en la LIG que permita concluir que los quebrantos se actualizan de acuerdo con las reglas del art. 93 de la LIG. Por el contrario, de la letra de la ley surgiría claramente la posibilidad de actualizar los quebrantos mediante el índice de actualización establecido en el art. 25 de la LIG.
Por otro lado, tampoco surgiría del decreto reglamentario de la LIG que la actualización de quebrantos se efectúa de acuerdo con el art. 93 de la LIG. En ese sentido, si bien el último párrafo del ex art. 32 (actualmente, art. 75) de dicho decreto disponía que los quebrantos no compensados susceptibles de ser utilizados en ejercicios futuros debían actualizarse mediante la aplicación del índice de actualización mencionado en el actual art. 93 de la LIG, dicho párrafo fue posteriormente suprimido por el art. 94 del dec. 1170/2018.
Es decir que el único indicio de que los quebrantos deberían actualizarse conforme las previsiones del art. 93 de la LIG fue expresamente eliminado.
Cuando la ley es clara, no hay motivos para desconocerla. En ese sentido, corresponde citar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, «CSJN»), en tanto dispuso que cuando los términos de la ley son claros, no cabe efectuar una interpretación de las normas fiscales que les otorgue un alcance distinto o mayor al que surge de su letra, ya que ello supondría —paralelamente— un serio menoscabo de la seguridad jurídica, valor al que se le reconoce jerarquía constitucional (CSJN, in re «Autolatina Argentina SA c. Dirección General Impositiva» (Fallos 319:3208) del 27/12/1996. En igual sentido, nuestro Máximo Tribunal ha manifestado que «(…) no cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales, para extender el derecho más allá de lo previsto por el legislador» (Fallos 310:290), toda vez que «(…) atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad (…)» (Fallos 311:1642 y 312:912).
En consecuencia, toda fundamentación que se nutra de postulados desvinculados del texto legal aplicable y donde se haga decir a la ley lo que ella no contempla a fin de «extender» con criterios interpretativos o por analogía los alcances de una ley a casos o supuestos no contemplados expresamente en ella, resultaría improcedente.
Resumiendo, la letra del art. 25 de la LIG es clara y establece un mecanismo de actualización específico para los quebrantos. No existe remisión alguna en materia de actualización de quebrantos a los índices establecidos en el art. 93 de la LIG. Si se hubiese querido lo contrario, no se hubiese derogado el último párrafo del ex art. 32 (actualmente, art. 75) del decreto reglamentario de la LIG y/o se hubiesen efectuados remisiones al art. 93 de la LIG, tal como sucede con otros artículos a lo largo de ese cuerpo normativo.
III.1.b. La actualización de quebrantos es un supuesto autónomo
El art. 25 de la LIG no solo no se remite al índice de actualización dispuesto en el art. 93, sino que establece su propio índice —IPIM—.
Como mencionamos anteriormente, la ley 27.468 sustituyó el IPIM por el IPC para el ajuste por inflación y para las actualizaciones que se rigen por el segundo párrafo del art. 93. Sin embargo, no modificó el índice establecido en el art. 25.
Dicha modificación confirmaría que la metodología de actualización en materia de quebrantos es autónoma a la establecida por el art. 93 de la LIG, con índices propios, tal como lo indican claramente los arts. 25 y 131 de la LIG y tal como lo ratifica la ley 27.468 al no haber sustituido el IPIM por el IPC.
III.2. Argumentos en contra de la actualización de los quebrantos
La AFIP tiene una interpretación diferente a la enunciada en el apartado anterior. En ese sentido, en su sección «ABC – Preguntas y Respuestas Frecuentes», bajo el ID 24753174 de fecha 19/12/2019, expone que los quebrantos no resultan actualizables, atento que el primer párrafo del art. 93 de la LIG dispone que las actualizaciones previstas en la ley se practicarán conforme lo establecido en el art. 39 de la ley 24.073. A su vez, indica que el segundo párrafo de dicho artículo establece la actualización sobre la base de las variaciones del índice IPC, que resulta aplicable a los costos y deducciones allí considerados, sin contemplar a los quebrantos. Por todo ello, concluye que, para los quebrantos impositivos resulta de aplicación el mecanismo de actualización dispuesto en el primer párrafo del art. 93 de la LIG.
Asimismo, en el Espacio de Diálogo, Acta 21, de fecha 05/03/2020, la AFIP indicó que los quebrantos no son susceptibles de actualización. Asimismo, agregó que los únicos costos actualizables son los previstos en el segundo párrafo del art. 93 y los correspondientes a bienes revaluados. Respecto de los quebrantos —y del resto de los bienes— resultaría aplicable, según el criterio fiscal, el primer párrafo del art. 93, por lo que la actualización es igual a 1.
IV. Violación al principio de no confiscatoriedad
Sin perjuicio de los argumentos expuestos anteriormente, también se debe considerar que la falta de reconocimiento de la actualización de los quebrantos puede violentar el principio de no confiscatoriedad, atento a que genera una distorsión significativa en la liquidación del IG.
IV.1. Alcance del principio de no confiscatoriedad en el ajuste por inflación
En materia de política fiscal, la Corte Suprema tiene establecido que existirá confiscación en la medida en que se pruebe que el tributo en cuestión produce una absorción de una parte sustancial de la renta o del capital gravado (Fallos 205:132; 207:373; 210:856; 242:76; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre otros). En lo que respecta a la determinación del límite de la confiscatoriedad, la Corte Suprema también ha afirmado que no es absoluto, sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo lapso (Fallos 196:122; 210:855, 1208; entre otros).
En este sentido, en el fallo «Dugan Trocello» (Fallos 328:2567) la Corte estableció que la prohibición de la aplicación del ajuste por inflación o más bien su limitación (pues se puede ajustar, pero con un índice equivalente a uno [1] tomado del año 1992), no resulta per se inconstitucional, salvo que se demuestre en el caso concreto una afectación patrimonial que implique una absorción sustancial de la renta o capital.
Posteriormente, la misma Corte tuvo la oportunidad de fallar en un nuevo caso («Candy», Fallos 332:1571), en el cual si bien ratificó el criterio sentado en la causa «Dugan» respecto a la constitucionalidad de las normas involucradas, destacó que «…si bien el mero cotejo entre la liquidación de la ganancia neta sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por inflación, y el importe que resulta de aplicar a tal fin el referido mecanismo no es apto para acreditar una afectación al derecho de propiedad (…), ello no debe entenderse como excluyente de la posibilidad de que se configure un supuesto de confiscatoriedad si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar».
De este modo, concluyó el Tribunal que en ese caso concreto se configuraba un supuesto de confiscatoriedad que excedía cualquier límite razonable de imposición, ya que la alícuota efectiva del impuesto a ingresar por la empresa Candy sin aplicar el ajuste por inflación ascendía al 62% y al 55% de las utilidades obtenidas (es decir, el resultado contable). En consecuencia, la Corte Suprema resolvió que en ese caso resultaba aplicable el ajuste por inflación en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar de acuerdo con esos parámetros «insume una sustancial porción de las rentas obtenidas por el actor —según cabe tener por acreditada con la pericia contable— y excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad».
IV.2. La prohibición de actualización de los quebrantos y el principio de no confiscatoriedad
La jurisprudencia (4) interpretó que la doctrina emanada a partir del fallo «Candy» impone una aplicación integral del ajuste por inflación, abarcativo no solo del mecanismo previsto en el Título VI de la ley 20.628, sino también de las demás disposiciones de la ley del gravamen que prevén actualizaciones, como ser la actualización de los quebrantos.
Es decir, que la falta de actualización de los quebrantos acumulados en un contexto inflacionario puede producir que en los hechos se graven rentas inexistentes, absorbiendo parte sustancial de la renta real y/o del patrimonio.
Es importante considerar que los quebrantos son un elemento que permiten medir adecuadamente la capacidad contributiva del contribuyente en materia del IG. Dicho instituto tiene su origen en el principio de realidad económica, que se traduce en una medición dinámica de la capacidad contributiva por no encontrarse limitada a un período temporal dado (el período fiscal liquidado).
Al respecto, la Corte sostuvo: «El legislador, al establecer la posibilidad de compensar resultados positivos y negativos de distintos períodos fiscales atiende a la continuidad del giro económico, cuyos resultados trascienden al lapso fijado por conveniencias contables para insertarse en un proceso de mayor amplitud que comprende períodos de expansión y de contracción, positivos y negativos, de éxito y de fracaso, con la finalidad de evitar injusticias derivadas de las variaciones cíclicas que se operan en los negocios y «estar más cerca de la realidad económica» (Fallos 330:3552). Es decir que mediante los quebrantos se busca mantener la intangibilidad del capital, reconociendo la realidad económica del contribuyente lo que resulta en línea con el principio de capacidad contributiva y el derecho de propiedad.
En este sentido, la Procuración General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, emitió un dictamen (5) mediante el cual considera admisible el planteo de confiscatoriedad, no solo por la no aplicación del mecanismo de ajuste por inflación del Título VI de la LIG, sino también por la falta de actualización de los quebrantos, entre otros rubros.
IV.3. Supuestos en los que procede el planteo de confiscatoriedad por falta de actualización de los quebrantos
En el dictamen del procurador mencionado anteriormente, el cual por cierto aborda distintas cuestiones conflictivas del ajuste por inflación, realiza una distinción entre la actualización de los quebrantos, a los fines de determinar la configuración de un supuesto de confiscatoriedad, con la aplicación del ajuste por inflación a una declaración jurada que arroja quebranto, procurando su incremento.
A criterio de la Procuración —ratificado por la Corte Suprema en la causa «Estancias el Hornero» (6)—, sin impuesto a ingresar no se puede invocar ni acreditar un supuesto de confiscatoriedad, único argumento que abre la posibilidad de dejar de lado las normas prohibitivas del ajuste por inflación.
En la misma línea argumental se pronunció la Corte en la causa «M. Royo SACIIFYF» (7), referido no ya a la aplicación del ajuste por inflación a una declaración jurada que no arrojaba impuesto a pagar, sino a la posibilidad de reconocer un quebranto derivado de la aplicación de dicho ajuste para ser utilizado en ejercicios futuros.
Sostuvo la Corte que «la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación en los términos del precedente ‘Candy’ lo es al solo efecto de evitar ‘…una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o del capital…’, lo que … se traduce en admitir que el pago del impuesto fue hecho sin causa y que procede su repetición, pero no puede derivarse de ello el reconocimiento de un quebranto que pueda ser utilizado por el contribuyente en otro ejercicio fiscal» (del consid. 5).
En igual sentido se pronunció recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa «Akapol SACIFI» (8). En dicho caso, el contribuyente había aplicado el mecanismo de ajuste por inflación en el período fiscal 2002, que había arrojado quebranto. Luego, para el ejercicio cerrado en 2023, la firma contribuyente dedujo el quebranto impositivo de período 2002 actualizado, lo cual la condujo a alegar la existencia de confiscatoriedad. Sin embargo, la Cámara indicó que resultaba improcedente el cómputo del quebranto del período 2022 que surgiría de aplicar el ajuste por inflación en ese ejercicio, toda vez que —sobre la base de los antecedentes descriptos— no correspondía su actualización por inflación.
En síntesis, conforme los precedentes citados, se debe partir de un escenario que arroje impuesto a pagar a fin de determinar si con los quebrantos a valores históricos, se insume una sustancial porción de las rentas obtenidas y se excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad.
V. Conclusión
En nuestra opinión, resultaría procedente la actualización de los quebrantos computables por los fundamentos expuestos en cuanto a la interpretación literal de la norma. Sin embargo, no desconocemos el hecho de que se trata de un tema opinable, en función de la falta de coordinación y armonización entre los distintos artículos de la ley, y ante la ausencia de antecedentes administrativos o judiciales sobre este conflicto.
En lo relativo al eventual planteo de confiscatoriedad, corresponderá evaluar si el contribuyente cumple el ratio para considerar que la falta de actualización de los quebrantos acumulados produciría un efecto confiscatorio. De ser así, opinamos que el planteo tiene altas chances de prosperar. Ello —reiteramos— en la medida en que el contribuyente se encuentre en un escenario que arroje impuesto a pagar.
